單位行政違法雙罰制的立法模式選擇

　　摘    要：單位行政違法雙罰制作為未來推動中國行政法治邁向新高度的重要制度，可以彌補“單罰制”的制裁漏洞，遏制單位負責人利用單位實施違法行為謀取個人利益及規避法律責任?！靶姓`法責任連帶”“民事委托代理理論”“法人人格否認理論”“制裁漏洞論”為單位行政違法雙罰制提供了法理基礎。結合我國立法現狀，借鑒域外法制經驗，通過修訂《行政處罰法》全面建立“普遍適用”的雙罰制模式具有必要性和可行性。為防止行政機關濫用雙罰制，規范其裁罰行為，雙罰制具體立法條款應對單位負責人的范疇、單位負責人存有故意或者重大過失的主觀過錯、未盡善良管理人的注意義務的判定、單位負責人采取的必要監督措施應有“期待可能性”、單位負責人的責任限度等因素予以考量，作為并同處罰單位負責人的構成要件。

　　關鍵詞:行政處罰;單位行政違法;雙罰制;立法模式;

　　Selection of Legislative Model of Double Punishment System for Administrative Violations

　　Committed by Units

　　Yang Dongsheng

　　Abstract：Double penalty system for enterprise units administrative violations is an important system which would promote Chinese administrative law to a new height in the future. With this administrative system provided, the sanction loopholes of “single penalty system”would be made up, the enterprise units operation would be improved and standardized, and the illegal acts and gaining personal benefits by unit responsible persons through unit work would be avoided and prevented. The viewpoints which contain the joint responsibility of administrative violations, the civil agency, the disregard of corporate personality and the sanction loopholes have provided the legal theory basis for the double penalty system for units administrative violations. Combined with current situation of Chinese legislation, drawing on the foreign legal experience, the comprehensive establishment of universally applicable double penalty system is practicable through revising Administrative Punishment Law. In order to avoid the administrative organs' abuse of the double penalty system, and regulate their punishment actions, the specific legislative provisions should clarify the scope of the unit responsible persons, the subjective fault of the unit responsible persons with intentional or gross negligence, the judgment standards of failing to fulfill the good administrator's duty of care, the probability of expectation of necessary supervision measures, and the liability limit factors of the combined punishment of the unit responsible persons, so that the combined punishment would be provided with the important constructive conditions.

　　Keyword：administrative punishment; enterprise unit administrative violations; double penalty system; legislative model;

　　單位行政違法雙罰制，系指單位違反行政法上的作為或者不作為義務，除處罰單位外，還應并同處罰單位相關責任人員。單位行政違法雙罰制作為一種新型特別處罰規定，未來可推動我國行政處罰從個人違法行為的秩序法向預防組織違法行為的規制法方向發展，可以彌補“單罰制”的制裁漏洞，特別是在當下企業注冊便利化的背景下，能夠有效遏制單位負責人利用單位實施違法行為謀取個人利益。近年來，從加強最嚴監管目的出發，我國部門行政法領域逐漸推行雙罰制，起到了一定的威懾作用。1縱然作為“一般法”意義上的《行政處罰法》未能新增雙罰制，但作為“特別法”意義上的現行部門法中雙罰制相關條款的適用，仍有待對雙罰制法律適用相關問題展開進一步研究。

　　一、雙罰制立法模式的回顧與檢視

　　2019年，《行政處罰法（修正草案）》（征求意見稿）第15條規定：“對生態環境、食品藥品等涉及人民群眾生命健康安全領域的違法行為應當實行嚴格的行政處罰；單位實施違法行為的，除對單位給予行政處罰外，還應當對相關責任人員給予行政處罰?！钡谄浜蟮男抻啿莅?、一審、二審、三審直至最終表決通過的《行政處罰法》始終未見雙罰制的蹤跡。即便如此，我國立法政策透露出通過修訂行政處罰一般法構建“法有特別規定才雙罰”的局部適用立法模式。立法層面上，是否在行政處罰法中設立雙罰制以及采取何種設立模式，爭議較大。

　?。ㄒ唬┦欠裥枰谛姓幜P法中建立雙罰制？

　　《行政處罰法（修正草案）》（征求意見稿）第15條的具體內容并無“新意”，僅是對現行生態環境、食品藥品等部門法中已經存在的雙罰制進行了歸納和重述。2該條款并沒有對雙罰制的實體和程序作出特別規定，實屬冗余的立法?？v觀雙罰制域外立法，其立法目的和制度創設的初衷，并非完全用于嚴懲單位負責人，而是為預防單位負責人怠于履行對單位的善良管理義務以及利用單位實施違法行為謀取個人利益而創設。該條款以雙罰制嚴懲生態環境、食品藥品領域的違法行為顯然違背了雙罰制的立法初衷。行政處罰法并不排斥對單位行政違法雙罰制作出特別處罰程序規定，但任何違背雙罰制的立法目的和制度創設初衷的內容都是不適當的。

　　不可否認，我國《行政處罰法》缺失單位行政違法雙罰制的特別規定，不僅給部門法修訂新增雙罰制帶來合法性質疑，而且也給執法實務部門如何并同處罰單位負責人帶來法律適用上的困惑。由于缺乏并同處罰單位負責人實體和程序上的規定，行政執法實務不免會面臨諸多處罰程序中的不確定性，必然會導致行政機關怠于履行并同處罰單位負責人的監管職責，3同時也會對雙罰制條款的理解與適用帶來困惑。4行政執法部門礙于部門法中的雙罰制存在的不確定性法律概念以及行政裁量等問題，極少愿意冒險適用并同處罰單位負責人的法律條款。

　　另外，從處罰法定原則出發，我國《行政處罰法》缺失雙罰制的特別處罰規定，勢必會導致并同處罰單位負責人的無限擴大及其濫用。在肯定雙罰制對遏制單位負責人利用單位實施違法行為獲取個人利益的同時，也應該意識到雙罰制對單位負責人的合法權益可能造成過度侵害。

　　綜上分析，建立行政處罰法上的單位行政違法雙罰制并非冗余，而且十分必要，透過《行政處罰法》建立雙罰制的特別規定的理論研究仍應重新回歸學術視野。

　?。ǘ﹩挝恍姓`法雙罰制局部適用模式是否適當？

　　單位行政違法雙罰制的立法模式主要有“普遍適用”和“局部適用”兩種。所謂普遍適用，就是將單位行政違法雙罰制作為普遍規則，無一例外地適用到所有部門法中，譬如，現行德國《違反秩序罰法》、我國臺灣地區“行政罰法”皆采用此種立法模式。5普遍適用模式中，一般直接通過行政處罰法明確單位負責人具有高度可非難性和可歸責性條件即應處罰的原則，同時明確其責任限度。我國理論界及其實務界也提出了全面引入雙罰制的制度構想。6

　　所謂局部適用，就是單位行政違法雙罰制僅適用于特定的部門法，對特定行業的違法行為實施雙罰制，法律未明確規定的行業不得實施雙罰制?！缎姓幜P法（修正草案）》（征求意見稿）第15條采用局部適用的立法模式，其優點在于我國雙罰制理論尚不成熟，采用“法有特別規定才雙罰”的局部適用模式，有利于節約立法成本、維護法律秩序的穩定性。7另外，我國已經對食品藥品、生態環境違法、消防安全等涉及生命健康領域作出了雙罰制規定，局部適用雙罰制具有部門法的立法基礎，加之違法行為的復雜性，普遍適用模式的必要性及其法理依據仍有待進一步探討。

　　但局部適用模式也存在違反平等原則之嫌。如果僅針對特定的行業和部門采取“雙罰制”，就不能平等對待所有行業的行政相對人?！捌降仍瓌t屬于憲法位階的法律原則，可以拘束行政、立法和司法?！?平等原則要求行政主體在行使行政職權時，應平等地、無偏私地對待一切當事人。檢視我國部門法，僅就食品藥品、生態環境、安全生產、證券保險、稅收征收、消防等領域的單位行政違法局部適用“雙罰制”。這種“局部適用”只是加強對特別行業的單位負責人的懲處力度，但并不能在全行業解決制裁漏洞的問題，有違公正平等原則，這大概也是我國行政處罰法立法修訂時慎重采用局部適用模式的原因。

　　筆者認為，我國采用“普遍適用”立法模式不僅必要，而且適合我國國情，并且這種立法模式已為德國、奧地利、我國臺灣地區等域外立法采用。9學習借鑒域外的立法經驗，通過修訂《行政處罰法》建立普遍適用模式具有可行性。立法技術上，還可以考慮將食品藥品、生態環境、安全生產、證券保險、稅收征收、消防等部門法中已經存在的雙罰制條款，通過“但書”條款來解決法律沖突問題。當然“普遍適用”立法模式的必要性及其法理上的自洽性仍需得到充分論證。

　　二、普遍適用雙罰制的法理基礎

　　與“法有特別規定才雙罰”的局部適用模式所不同的是，我國行政處罰法如果采用普遍適用雙罰制的立法模式，意味著雙罰制將滲透進全行業監管中，不僅可能導致立法成本的增加，也會對現行法律秩序及其穩定性造成重大影響，這就需要為雙罰制的普遍適用尋找法理上的自洽性和立法上的必要性理由。

　?。ㄒ唬┢毡檫m用單位行政違法雙罰制的法理基礎

　　單位行政違法雙罰制試圖將單位行政違法責任牽連或轉嫁于單位負責人，就需要尋找到突破傳統處罰責任理論的法理?？v觀學理見解，能夠對單位行政違法雙罰制的立法理由產生影響的主要有：行政違法責任連帶、民事委托代理理論、法人人格否認理論、制裁漏洞論等。

　　1. 行政違法責任連帶。

　　單位行政違法能否并同處罰單位負責人，本質上屬于行政違法責任分擔的正當性、合法性命題。理論上探究單位負責人是否應當承擔行政違法的責任，可以區分兩種情形：一是，單位行政違法行為雖然是由單位負責人作出，但單位負責人作出的表示意思與行為，其法律后果應直接歸屬于單位，所造成的責任自然也應由單位承擔。行政機關據此對單位進行行政處罰，其目的在于維護行政管理秩序，由單位承擔自己的行政違法責任，一般不涉及單位是否具有倫理主體性的問題。二是，如果單位負責人存在主觀上的故意或者重大過失，且未盡監督注意義務，從而導致單位行政違法的，因為單位負責人有防止職員執行職務發生違法行為的注意義務，如果單位負責人未盡力防止發生，那么在指揮監督上就存在過錯，單位負責人應當承擔不履行監督義務的過失責任，同時單位負責人的行為也視同單位的行為，單位應對單位負責人的監督過失的行為獨立負責。10

　　我國臺灣地區“行政罰法”第15條之所以規定單位行政違法可以并同處罰私法人的董事或其他有代表權的人，系基于我國臺灣地區“民法”第28條“法人對于其董事或其他有代表權之人因執行職務所加于他人之損害，與該行為人連帶負賠償責任”的規定，其背后的法理即為單位負責人執行職務過程中若存在主觀過錯導致單位損失的，單位負責人應承擔并同處罰的連帶責任。

　　但這種行政違法連帶責任的分析模式也會帶來另一個問題：單位行政違法的責任由單位及單位負責人共同承擔，是否違反“一事不再罰”原則？有學者認為，“一事不再罰”的競合問題，所禁止的僅限于同一行為對同一人作出的雙重處罰，而單位與單位負責人屬于不同的受罰主體，單位與單位負責人同時被列為處罰對象，不違反“一事不二罰”原則。11

　　雙罰制要求單位負責人違反行政法上的義務應受處罰，符合民法上的“法人與其代表權人承擔連帶損害賠償責任”的精神，單位職員等違法執行單位業務的，也應由單位負責人承擔未盡監督管理及預防義務，這符合保護社會弱者的社會正義理念。12筆者認同單位行政違法責任連帶可以作為單位行政違法雙罰制的法理，但這種分擔與連帶仍應在公平正義和處罰法定的分析框架之下，并從嚴界定并同處罰單位負責人是否存在主觀過錯？對單位行政違法行為有無防止義務？防止義務的具體范圍是什么？行政機關只有在具體個案中明確以上問題，把單位負責人應具有高度可非難性及可歸責性作為并同處罰的前提，才能有效防止雙罰制“過度株連”單位負責人。

　　2. 民事委托代理理論。

　　民事委托代理理論認為，單位負責人執行職務或者為了單位利益時，使單位違反行政法上的義務而構成行政違法時，單位與單位負責人應并同處罰。至于單位職員、從業人員執行其職務或為單位的利益而作出行為時，使單位違反行政法上的義務而構成行政不法行為的，單位負責人或者有代理單位權限的人，如違反行政義務未盡到其防止義務時，對該單位負責人或者有代理法人權限的人并同處罰。根據德國《違反秩序法》第9條13的立法意旨，以實際作出行為的代表人為主要的行政處罰對象時，需要明確規定原本針對單位所定的相關處罰的特殊個人要素，即可認定相關處罰規定可適用于實際行為的單位負責人。單位職員或者從業人員，如果在執行職務或者為了單位利益作出行為，使單位構成行政違法時，性質上也應與單位負責人一樣承擔未盡防止義務的責任。

　　另有學者認為，單位負責人違反行政法義務的行為，如果系由其代理人、職員、受雇人或者從業人員作出的，行政處罰法并沒有規定此類人員的行為可視為單位負責人的行為，并以代理人等人的故意或者過失推定為單位負責人的故意或者過失。14雖然我國《民法典》第162、164條對民法委托代理法律關系的權利、義務與責任作出明確規定，但民法上的委托代理法理并不能適用于解釋行政法領域的代理責任。

　　代理人的行為法律效果歸屬到本人，主要是民法上的見解，因為民法上的代理有相當大的部分是意定代理，意定代理的代理人是本人依其自由意志所選任的，因此將代理人的行為法律效力歸屬到本人并無爭議。但在法定代理的情形下，法定代理的代理人并不是本人依其自由意志所選任的，因此，如果仍將代理人行為的法律效果歸屬到本人是有疑慮的。尤其在行政處罰公法領域，直接引用民法上的委托代理法理來處理，其論證的確過于粗糙。

　　綜上所述，單位負責人皆基于法定代理產生，其身份多為單位法定代表人、負責人等，試圖透過民法上的“委托代理理論”將單位負責人的違法行為歸于單位單獨承擔似有困難，民事委托代理論不適用于單位與單位負責人責任轉化的解釋，但恰恰為通過公法上普遍建構和適用“單位行政違法雙罰制”，以解決法律責任漏洞的必要性和目的性提供了充分理由。

　　3. 法人人格否認理論。

　　公司法人人格獨立是公司法的基本原則，當公司法人人格被濫用時，就需要揭開公司面紗直接追索公司背后股東的責任。公司法人人格否認理論是公司法人制度的有益補充，可以矯正公司法人制度具體運行中的缺陷和不公平現象。雖然公司法人人格否認針對的是股東身份，但在實際的公司治理結構中，多數股東擔任公司法定代表人、董事、總經理、監事等高級管理職務，他們皆有可能利用職務之便濫用公司法的人格獨立實施行政違法行為以謀取私利?！肮痉ㄈ烁穹裾J制度是對失衡的公司利益關系的事后矯正。公司法人制度的設計使公司各方利益相對平衡，體現了法的正義性，但當該正義在特定情形下，異化為非正義時，公司法人格否認制度可通過否認公司的法人獨立性和股東的有限責任原則來追究濫用公司法人人格行為的法律責任，以維護個別正義?！?5

　　就單位行政違法雙罰制而言，“傳統的公司法人格否認制度分別適用于公司法與單位行政違法雙罰制領域中仍有較大差異性，其保護目的、法益、追責對象有所不同。譬如，傳統公司法人格否認制度保護以公司債權人利益為目的，而雙罰制保護目的為糾正單位行政違法行為；前者追責公司股東責任，后者不限于股東身份，還包括公司法定代表人、主要責任人、責任負責的主管人員、直接責任人員等負責人”。16

　　“公司法人人格否認制度”作為單位行政違法雙罰制的法理，基本得到學界認同。對單位行政違法采用“雙罰制”可以有效防止法人、股東或者內部工作人員濫用法人的獨立人格從事違法行為或者逃避法律制裁，需要在特定情形下基于保護公共利益而追究單位負責人的法律責任，符合對法的公平正義的追求。

　　4. 制裁漏洞論。

　　負有領導或監督指揮地位的單位負責人的行政法律責任，仍存在立法空白，而單位行政違法雙罰制可以填補這一行政制裁漏洞?！盎谔幜P行為人為原則，并罰責任人為另外”的原則，17現行法律針對單位行政違法一般以“單罰制”為原則，不牽連單位負責人，這就造成整個行政處罰體系針對單位違法普遍存在行政制裁的漏洞。單位行政違法行為多數在單位負責人直接領導或指揮監督下完成，或者單位負責人因未盡監督管理之職，由其所雇傭之人完成，如果根據行為人責任理論，由實際違法行為人所在單位承擔責任，單位負責人就可能逃避法律懲處。

　　雙罰制符合行政處罰責任理論的發展趨勢，從法理上分析具有一定的必要性和可行性?？v觀世界法治先進國家和地區，德國、奧地利、我國臺灣地區的現行法中皆有立法規范體現。另外，從制度的功能主義出發，對單位負責人施以適當的行政處罰制裁，較為周延、妥當，可以彌補行政責任的法律漏洞。當然，需要特別注意的是，增設雙罰制也可能面臨處罰對象牽連過廣以及行政處罰種類不合比例原則的疑慮。這種疑慮的消弭仍有待于雙罰制的立法技術規范的展開及其具體制度的構建和應用。

　?。ǘ┢毡檫m用單位行政違法雙罰制的現實基礎

　　德國、奧地利、我國臺灣地區等域外行政處罰法早已創設了單位行政違法雙罰制的具體規定。近年來，我國學術研究見解多數傾向于借鑒該制度。雙罰制正走入立法者的視野，我國通過《行政處罰法》創新單位行政違法雙罰制具有立法現實基礎。

　　單位作為行政法上的義務主體違反行政法上的義務，應作為行政處罰的對象，在理論和實務運作中并無疑問。而單位違反行政法義務的行為，實際上由單位負責人或者其他責任人員作出，如果僅處罰單位，恐怕并不能充分達成行政目的。單位負責人因出于主觀上的故意或者重大過失，未盡善良管理人注意義務，導致單位違反行政法上的義務而應受到處罰時，如果單位負責人具有高度可非難性及可歸責性，除單位承擔行政違法責任外，還應一并處罰單位負責人。

　　行政處罰原則上以法律規定的有作為或者不作為義務的義務人作為受罰對象，但是，就單位行政違法而言，單位違反行政管理秩序的行為實質上由單位負責人作出，如果僅處罰單位，并不能完全達到有效實施行政管理、維護公共秩序的合目的性。在我國，特別是市場主體注冊便利化的背景之下，極易催生單位負責人，具有指揮監督職責的職員、受雇人、從業人員等自然人利用單位實施違法行為來規避法律制裁，或者利用單位的法人人格獨立獲取個人利益或非法利益。

　　因此，如若將單位行政違法責任有條件地“株連”單位負責人，可以透過行政責任連帶機制降低單位行政違法的發生率，從而達到有效行政監管的目標。我國安全生產、環境保護、食品安全、藥品管理等部門法中已廣泛采用單位行政違法雙罰制，其立法目的也是考慮特定經營行業的違法性對生命健康權的危害不可逆轉，才有必要并同處罰單位負責人以達到單位合法經營、保障生命健康安全的行政管理目標。

　　我國部門法中并沒有明確并同處罰單位負責人的具體構成要件或者具體認定標準，如果沒有嚴格的認定標準，譬如是否應考慮單位負責人的主觀過錯？單位負責人的行為是否應考量行政法上的期待可能性？單位負責人未盡善良管理的注意義務如何判定？這些問題與普遍適用雙罰制，保障單位負責人的合法權益不受非法侵害有著密切聯系。沒有上述因素的考量，勢必會導致雙罰制的濫用，從而過度牽連單位負責人。

　　三、普遍適用雙罰制的違法性判斷

　　從保障單位負責人的基本合法權益出發，避免普遍適用單位行政違法雙罰制對單位負責人“株連”過廣，需要對并同處罰單位負責人的主要因素進行分析和判斷，以保證單位負責人只有在高度可非難性及可歸責性的前提下，才能承擔行政違法責任。筆者認為，并同處罰單位負責人的構成要件至少包括明確單位負責人如何認定，單位負責人是否具有主觀過錯，單位負責人是否盡到善良管理義務，單位負責人未采取必要的監督措施客觀上是否具有“期待可能性”等方面。

　　1.單位負責人認定的情形。單位負責人是一個不確定的法律概念。我國部門法上的雙罰制條款一般將單位負責人的范圍表述為“法定代表人、主要負責人、直接負責的主管人員和其他責任人員”。18我國臺灣地區“行政罰法”第15條則將單位負責人區分為“董事或其他有代表權人”和“職員、受雇人、從業人員”兩類分別規定雙罰制的適用條件。董事或其他有代表權人，對職員、受雇人或者從業人員有指揮監督的職責，如果職員、受雇人或者從業人員因執行其職務或者為了單位的利益，違反了行政法上的義務，董事或其他有代表權人對該行為疏于監督，且沒有盡到防止義務時，其性質屬于疏忽指揮監督，可以并同處罰。對職員、受雇人或者從業人員而言，增加了“未盡其防止義務時”，導致單位違反行政法上義務應受處罰時，即可并同處罰職員、受雇人或者從業人員。因此，從立法上進一步區分責任主體，仍應將單位負責人與普通員工區分并分別規定并同處罰的條件較為適當。

　　另外，單位負責人有法定代表權人和意定代表權人兩種類型。法定代表權人系指根據現行法律的直接規定，可以將單位一切事務對外代表法人的負責人。根據我國《民法典》和《市場主體登記管理條例》規定，單位法定代表權人一般指公司法定代表人、個人獨資企業的投資人、執行事務合伙人、負責人、企業破產管理人等。意定代表權人是指經單位委托代表單位行使管理職權的職業經理人、廠長等享有代表單位行使管理權屬的人，其不限定于法人內部人員，單位委托事項應明確具體，必須讓被授權者明白其職務的種類與范圍，否則仍不免除原應負責的代表權人的監督義務，并且委托必須讓意定代表權人享有“獨立運作的可能”，只有使被授權者享有自行決定的權限，才能并同處罰意定代表權人。因此，就意定代表權人而言，“行為自主性”是判斷其承擔責任的前提條件，意定代表權人必須處于“可以不受指示而可以就其受托職務與相關義務自行采取必要措施”的地位。另外，即使委托行為本身欠缺形式要件或者其他原因導致未生效的，但意定代表權人事實上已處于法定代表權的地位執行其職務的，意定代表權人也應受到并同處罰。

　　當單位負責人有多數人時，又該如何認定并同處罰的負責人范圍？有學者認為，原則上應以該法人內部事務劃分為準。19根據單位內部事務的分配，以分配到該事務的負責人為對象，分別判斷各自是否已經盡到善良管理人的義務，而不能以全體負責人均應共同承擔經營責任而并同處罰全體負責人。譬如，我國《藥品管理法》《安全生產法》《食品安全法》20等部門法規定的單位負責人范圍涉及法定代表人、主要負責人、直接負責的主管人員、其他責任人員、其他直接責任人員、其他主要負責人等主體，行政機關仍需結合單位內部事務分工以及各類負責人在所分配的事務中是否盡到善良管理義務等事實確定以上各類單位負責人是否作為并同處罰對象?？偠灾?，當被處罰的單位負責人為多人時，行政機關具有一定的裁量權，但選擇被處罰的負責人仍應符合一定的比例原則。21

　　如果法定代表人僅系掛名登記，公司實際負責人另有其人時，該“實際負責人”是否屬于“其他代表權人”而應并同處罰？如果“實際負責人”基于實際上有指揮監督之責，似應可就其指揮監督的疏失責任而并同處罰。惟此種“實際負責人”未登記為單位的負責人，能否通過擴張解釋而納入處罰，仍需審慎。22

　　執法實務中認定單位負責人，既要根據具體部門實體法進行規范解釋，同時還要結合單位負責人具體管理職責綜合判定指揮監督職責或者防止義務的責任主體。因此，判定單位負責人有無指揮監督職責或者防止義務，以及指揮監督和防止義務的范圍，仍應根據單位職務的分工來確定。并同處罰的對象仍應結合具體個案來認定。23

　　2.單位負責人的主觀過錯?！氨惶幜P對象主觀上應有故意或者過失的可非難性和可歸責性，方能予以處罰，這是現代行政處罰的主觀過錯歸責原則的基本要求?！?4域外行政處罰法中相繼實現了客觀違法事實與主觀過錯相統一的原則，252020年，我國《行政處罰法》新增“主觀過錯歸責原則”，實現了“客觀違法論”向“主客觀相統一原則”的轉變，26這為雙罰單位負責人應具有“主觀過錯”的構成要件提供了法理基礎，同時也有避免過分牽連單位負責人的阻隔作用。

　　單位負責人違反監督義務，必須出自故意或者重大過失，才能處罰。所謂重大過失，系指欠缺一般人之注意。其故意或重大過失的判斷，在于未針對職員、受雇人或者從業人員違反行政法上義務行為的具體危險采取必要的監督措施，不以預見或可以預見職員、受雇人或者從業人員的某一違反行政法上義務行為為必要，而以明知或者因重大過失不知而未采取必要的監督措施，至于具體情況，職員、受雇人或者從業人員應有違反行政法上義務行為的可能。27

　　僅有“具體輕過失或抽象輕過失責任”，則仍然不必處罰。很顯然，法律有意減輕董事或其他有代表權人的自身責任，亦即其自身責任與單位本身責任仍有輕重之不同。這種不同規定，將造成法人與代表權人兩種受罰人不同的責任。例如，法人因系行政法上的義務人，故有過失即應受罰，但代表權人卻須有重大過失才能處罰。28由此可見，單位負責人有重大過失時，必須雙罰，有輕過失時則僅罰單位，而不必罰單位負責人。我國現行行政處罰法已建立主客觀相統一的原則，根據《行政處罰法》第33條規定，單位負責人如果有證據證明其主觀上無故意或者重大過失的，可以不予處罰。

　　3.單位負責人行為的“期待可能性”。行政法上的期待可能性原則涉及在具體個案中可以課予義務人義務尺度的問題。如果針對個案綜合考慮義務人的人格、個人尊嚴、工作條件、經濟狀況等因素，想讓其完全實現法律所課予的義務，明顯苛求或者過度負擔，即所謂“無期待可能性”。29根據期待可能性原則，“所有國家機關的行為，包括立法行為在內，欲對人民產生規制作用，皆以期待可能性為前提”。30

　　期待可能性原則與人民的基本權利相聯系，不僅可以用來防止義務人在個案上“直接”遭受國家公權力的侵害，甚至還可進一步防止人民權利受到國家“間接”的侵害。31對于透過違法單位并同處罰單位負責人，單位負責人可以“無期待可能性”抗辯不承擔行政違法責任顯得尤為重要。就單位行政違法雙罰制而言，如果單位負責人在事實或者法律上，對監督義務或者善良管理義務的履行無期待可能性時，則該義務應受到限制，甚至歸于消滅。

　　根據法律或者單位內部分工規定，單位負責人對單位員工、雇員或者從業人員違反行政法上義務的行為，有義務采取監督措施予以防止，而單位負責人未采取監督措施，或者采取的監督措施不適當，足以認定單位負責人違反監督義務。單位負責人對單位員工、雇員或者從業人員的監督義務和采取的監督措施，還應就具體個案中單位的大小、法規內容與意義、工作危險程度、監督可能性等因素而定，但必須能夠達到使單位遵守行政法義務的程度。

　　單位負責人采取的必要的監管措施必須客觀上具有期待可能性。監督措施的范圍與種類的認定，并非僅僅基于“盡可能采取各種可能的措施以防止任何違反行政法上義務的行為”的觀點來認定，還必須同時注意監督義務人在實際執行中的期待可能性的界限。在判斷是否有期待可能性時，除結合被監督的員工、受雇人或者從業人員自行負責的范圍，還應當考量基于分工而產生的依賴原則，而確定對監督義務人期待可能的界限。32

　　4.單位負責人是否盡到善良管理義務。單位負責人應采取監督措施防止單位違反行政法上的義務。一旦未采取監督措施，或者采取的監督措施不適當，就可以認定為違反監督義務。這種監督措施是為了防止單位違反行政法上義務可能出現的具體危險。如果沒有采取必要監督措施來防止發生某一特定形態的違反行政法上義務行為的危險，就可以認定為違反監督義務。33

　　單位負責人監督義務的范圍和程度，應結合單位的大小、法律法規監管內容、工作危險程度、監督可能性等具體個案進行分析判斷，但必須能夠達到讓單位遵守行政法上義務的程度。必要的監督措施包括：選擇適當人員、進行適當的組織與分工、專業訓練與說明、指示、察看、對不正當行為的糾正與處分、依法整改設施設備等，以上監督措施客觀上應必要且有期待可能性。在遇有特殊情況，如發現單位有運營不正常的情形、已發現所選任的人員不能勝任、涉及違反重要法律可能造成重大危險或損害，應當提高必要監督措施的要求和標準。單位組織框架的欠缺也可能構成違反監督義務。

　　另外，還應考慮單位負責人違反監督措施義務（未采取必要且有期限可能性的監督措施）與單位的職員、受雇人或者從業人員違反行政法上義務之間是否具有因果關系，如果存有因果關系，才能認定單位負責人違反了監督義務具有可非難性的理由。

　　單位負責人對單位違反行政法上義務究竟有無防止義務，其防止義務的范圍如何，還應根據單位職務的分工確定，即應根據具體個案認定處罰對象。不過對于單位的普通職員、受雇人或者從業人員，除有特別法律規定外，并不能當然并同處罰，以避免株連過廣。

　　綜上，單位負責人的監督義務的有無與強弱，應結合具體案情進行綜合判斷，監督措施以客觀必要性為限，且應具有期待可能性，是判斷單位負責人采取必要的監督措施的標準。

　　四、普通適用雙罰制的制度安排與銜接

　　我國普遍適用雙罰制的立法進路，可借鑒德國、奧地利、我國臺灣地區的域外法制經驗，再結合我國立法現狀，做好普遍適用雙罰制的制度銜接與安排。

　?。ㄒ唬﹩挝恍姓`法雙罰制的責任限度

　　單位行政違法雙罰制中，如果不對單位負責人的責任作出限制，對單位負責人不免會有牽連過度違反比例原則的嫌疑。域外普遍建立單位行政違法雙罰制共通性原則的國家和地區在立法層面上都對并同處罰單位負責人的責任進行了限制。例如，我國臺灣地區“行政罰法”第15條第3項規定：“依前二項并受同一規定處罰之罰鍰，不得逾新臺幣一百萬元。但其所得之利益逾新臺幣一百萬元者，得于其所得利益之范圍內裁處之?！辈浑y發現，其立法意圖在于限制單位負責人的責任；為避免形成“法律漏洞”，立法技術上再通過“但書”條款突破責任限制，以保證行政制裁的公平性，實屬必要。

　　作為自然人身份的單位負責人承擔行政責任的能力較為有限，如果完全與單位同等對待，將過于嚴苛。為避免對單位負責人科處過重的罰款，域外行政處罰立法皆有對罰款上限的規定。其法理在于：對單位裁處的罰款僅規定最高額度，行政機關可以斟酌單位與單位負責人的具體關系，例如，后者是否為該單位的主要出資者，兩者并罰可能發生一事兩罰的實際效果，決定是否以及在何種額度內核定對單位裁處罰款。34

　　當然，如果并同處罰負責人的罰款數額過低，則無法剝奪違法者因此所獲得的不法經濟利益，從而會導致執法效果下降。對此，可特別規定違反行政法上義務所得的利益，超過法定罰款最高限額的，可在所得利益范圍內酌情加重，而不受法定最高罰款數額的限制。立法技術上，可以參照我國臺灣地區“行政罰法”第15條第3項的“但書”條款來突破最高罰款數額的限制。

　　目前，我國《行政處罰法》尚未建立單位行政違法雙罰制。相關雙罰制條款僅散見于部門法中，部門法對單位負責人采用倍數或者比例的罰款規定較為普遍，但缺少對處罰上限的規定，是否值得檢討？35我國食品藥品監管領域采用倍數或者比例的罰款規定較為普遍，這種按照違法收入、所獲收入的一定比例的罰款相當嚴苛，足以剝奪單位負責人所獲非法利益，甚至超出單位負責人所獲非法利益的上限。我國食品藥品監管領域處罰到人的責任條款未作罰款上限的規定，是否需要檢討值得思考。

　　雙罰制帶來行政處罰的擴張，不論是應受處罰的對象還是罰款的數額都會逾越原先處罰規定的范圍，這就容易造成違反行政法義務人無法準確預測究竟會被處以多少罰款，以及究竟誰會受到處罰，給法律明確性及安定性原則造成不利影響。所以，雙罰制在適用上必須對罰款最高額作出限定，以避免過度牽連單位負責人，違反比例原則。另外，雙罰制也并不是達成行政目的的唯一或者必要手段，基于比例原則與人權保障的目的，行政機關宜善用行政裁量權限，盡量不處罰人民而改以勸導或教育手段，始為正確的執法態度，而非一味迷信“治亂世、用重典”。36

　?。ǘ﹩挝恍姓`法雙罰制的制度銜接與安排

　　在通過修訂《行政處罰法》創設單位行政違法雙罰制普遍適用規則的前提下，基于我國立法現狀，具體立法進路和技術至少要解決以下問題。

　　1. 明確普遍適用原則。

　　立法技術可參照德國、我國臺灣地區的立法經驗，在《行政處罰法》中創設普遍適用雙罰制制度，至于我國現行部門法中存在的雙罰制條款與《行政處罰法》存在的法律沖突，可以通過“但書”條款解決。

　　2. 明確并同處罰的責任限度。

　　既然采用普遍適用雙罰制原則，意味著未來任何單位行政違法行為，不再區分部門法，只要是單位行政違法的，單位負責人只要符合并同處罰的構成要件的，都應受到處罰。但是，一方面，鑒于單位負責人資力的有限性，需要對罰款數額作出限制，原則上不得超過一定的數額；另一方面，如果考慮到對罰款數額的上限作出規定，又可能反失公平。為解決此矛盾，可以對并同處罰單位負責人罰款上限作出原則規定，同時通過“但書”條款來突破罰款上限。具體可以參照我國臺灣地區“行政罰法”第15條第3項，即如果單位負責人所獲收入超過法定罰款限額的，可以在其所獲收入的范圍內裁罰。

　　3. 明確單位負責人的主觀過錯認定標準。

　　我國《行政處罰法》第33條第2款規定了主觀過錯推定原則，即被處罰人如果能夠證明自己主觀上沒有過錯，就不予處罰。但該主觀過錯推定原則不能適用于并同處罰單位負責人，從德國、我國臺灣地區立法例中不難發現：一是單位負責人的主觀過錯僅限于故意或者重大過失。二是由行政執法部門證明單位負責人具有主觀故意或者重大過失。因此，并同處罰單位負責人的主觀過錯的認定不適用過錯推定，而且認定過錯的標準也極高。當然，需要注意的是，“故意或者重大過失在執法實務中證明不易，容易使單位負責人免受處罰?！?7

　　4. 明確單位負責人的注意義務。

　　為防止恣意濫用行政處罰權，對單位負責人株連過廣，應明確單位負責人的注意義務。譬如，德國《違反秩序法》第130條規定，“因業主或負責人怠于采取監督措施，包括謹慎選任及監督從事監督工作人員，以至在營業或企業內，發生應科處刑罰或罰鍰之違法行為者，如業主或負責人并未因之而依該法其他規定受處罰時，即應依該條規定予以處罰”。又如我國臺灣地區“行政罰法”第15條也明確規定，單位負責人因存在主觀故意或者重大過失，執行職務或為單位利益的行為，導致單位違法時，應受并同處罰；另外，單位員工執行職務或為單位利益的行為，導致單位違法，如果單位負責人對此存在故意或者重大過失，沒有盡到防止義務時，也應受并同處罰。但我國現行部門法中的雙罰制并沒有如此詳細規定單位負責人的注意義務，只是籠統以“情形嚴重”作為并同處罰單位負責人的條件。38情形嚴重屬于不確定法律概念，給行政機關執法帶來諸多困難和裁量空間，由于情形嚴重的判定存在諸多不確定性，實務中行政機關也會怠于使用該條款并同處罰單位負責人。因此，為方便行政執法的準確理解與適用，仍有必要明確單位負責人作為善良管理人的注意義務的具體內容，以代替“情形嚴重”等不確定法律概念。

　　單位行政違法雙罰制的模式選擇與制度建構，總體應注意并同處罰單位負責人的平等性和明確性，借鑒德國、我國臺灣地區立法技術，將雙罰制普遍適用于行政監管的各個行業和領域。與此同時，從處罰法定原則和法的明確性出發，還應明確并同處罰單位負責人的高度可非難性和可歸責性的構成要件。既要防止行政機關濫用雙罰制過度株連單位負責人，又要維護行政管理秩序，健全單位運作，實現避免單位負責人利用單位違法謀取個人利益的行政管理目標。

　　五、結語

　　盡管2019年《行政處罰法》未能如愿新增單位行政違法雙罰制，但作為一項先進的行政處罰制度設計，未來構建普遍適用單位行政違法雙罰制仍將是大概率事件。隨著單位行政違法雙罰制理論的逐漸成熟，未來極有可能以行政法上的雙罰制代替行政刑法上的雙罰制。誠然，在解決單位行政違法雙罰制的立法法理和制度建構的基本法后，仍要圍繞單位行政違法雙罰制的執法和司法問題展開精細化研究。譬如，單位負責人采取必要監督措施客觀上有無期待可能性的判斷標準是什么？如何結合具體個案認定單位負責人作為善良管理人的注意義務范疇？法院又該如何對單位行政違法雙罰制的合法性展開審查？諸多問題的探討將會推動單位行政違法雙罰制在立法、執法、司法層面全面走向成熟。

　　注釋

　　1[1]例如，《食品藥品監管總局、公安部印發關于加大食品藥品安全執法力度嚴格落實食品藥品違法行為處罰到人的規定的通知》（食藥監法[2018]12號）明確規定，食品藥品、醫療器械、化妝品行政監管領域應依法“處罰到人”，用最嚴格的監管、最嚴厲的處罰，保障食品藥品安全。

　　2[2]例如，《食品安全法實施條例》（2019年修訂）第75條、《醫療器械監督管理條例》（2021年修訂）第81條、《固體廢物污染環境防治法》（2020年修訂）第114條、《化妝品監督管理條例》（2021年修訂）第59條、《藥品管理法》（2019年修訂）第122條皆為近年來相繼修訂新增的雙罰制條款。

　　3[3]參見“湖北省松滋市人民檢察院訴松滋市市場監督管理局不依法履行食品藥品安全行政管理法定職責糾紛案”，湖北省松滋市人民法院（2019）鄂1087行初25號行政判決書。

　　4[4]參見劉洋：《從行政公益訴訟視角看生態環境部門履職風險》，載《檢察日報》2021年4月15日，第7版。

　　5[5]參見德國《違反秩序法》第9、130條，我國臺灣地區“行政罰法”第15條。

　　6[6]參見左順榮等：《運用“雙罰制”實施水行政處罰的法律思考》，載《水利發展研究》2012年第4期，第68頁；王月燦等：《關于道路運輸行政處罰中的“雙罰制”》，載《交通與運輸》2005年第6期，第48頁。

　　7[7]參見姚愛國：《行政處罰法的修訂解讀與適用指引》，吉林大學出版社2021年版，第272頁。

　　8[8]金成波：《行政處罰便宜原則研究》，載《華東政法大學學報》2022年第2期，第149頁。

　　9[9]參見我國臺灣地區“行政罰法”第15條、德國《違反秩序法》第30條、奧地利《行政罰法》第5條。

　　10[10]參見廖義男：《行政處罰之基本爭議問題》，載我國臺灣地區“行政法學會”主編：《臺灣行政法學會學術研討會論文集--（1999）行政救濟·行政處罰·地方立法》，元照出版有限公司2001年版，第291頁。

　　11[11]同上注，第223-225頁。

　　12[12]參見陳愛娥：《“行政院版”“行政罰法（草案）”關于處罰對象之規定方式的檢討》，載《月旦法學雜志》2004年第111期，第43頁。

　　13[13]德國《違反秩序法》第9條第1項規定：“以下列身份作出的行為，依某項法律可能因特殊的個人特質、關系或者情況（特殊的個人特征）受到處罰，雖代表人不具有被代表人的特征，該法律也可適用于代表人：（1）法人有代表權的機構或此類機構的成員；（2）具有權利能力的人合團體；（3）他人的法定代表人?！?/span>

　　14[14]參見陳敏：《行政法總論》，新學林出版有限公司2016年版，第755頁。

　　15[15]童兆洪：《公司法法理與實證》，人民法院出版社2003年版，第113頁。

　　16[16]吳衛星：《我國環保立法行政罰款制度之發展與反思--以新〈固體廢物污染環境防治法〉為例的分析》，載《法學評論》2021年第3期，第169頁。

　　17[17]參見楊東升：《單位行政違法雙罰制實證分析--以〈醫療器械監督管理條例〉為例》，載《東北農業大學學報（社會科學版）》2022年第2期，第89頁。

　　18[18]《藥品管理法》第118條、《安全生產法》第94條。

　　19[19]參見陳清秀：《行政秩序罰之處罰對象--以行政罰法草案規定為中心》，我國臺灣地區“法務部”行政罰法草案研討會，2004年10月15日，第88頁。

　　20[20]參見《藥品管理法》第118條，《安全生產法》第95、96條，《食品安全法》第123條。

　　21[21]參見楊東升：《單位行政違法雙罰制實證分析--以〈醫療器械監督管理條例〉為例》，載《東北農業大學學報（社會科學版）》2022年第2期，第91頁。

　　22[22]參見陳清秀：《行政秩序罰之處罰對象--以行政罰法草案規定為中心》，我國臺灣地區“司法部”行政罰法草案研討會，2004年10月15日，第83頁。

　　23[23]參見蔡震榮、鄭善印、周佳宥：《行政罰法逐條釋義》，新學林出版股份有限公司2019年版，第271頁。

　　24[24]陳清秀：《行政罰法》，新學林出版有限責任公司2012年版，第160頁。

　　25[25]參見我國臺灣地區“行政罰法”第7條，德國《違反秩序法》第10、11條，奧地利《行政罰法》第5條。

　　26[26]參見我國《行政處罰法》第33條第2款。2020年，《行政處罰法》修訂新增主觀過錯歸責原則，即只有處罰對象主觀上具有故意或者重大過失才會承擔行政違法責任。

　　27[27]參見林錫堯：《行政罰法》，元照出版有限公司2012年版，第180頁。

　　28[28]參見蔡震榮、鄭善印、周佳宥：《行政罰法逐條釋義》，新學林出版股份有限公司2019年版，第277頁。

　　29[29]參見翁岳生：《行政法（上）》，元照出版有限公司2020年版，第185頁。

　　30[30]梁晶：《論對行政行為合理性的司法審查》，四川大學2005年度碩士學位論文，第23頁。

　　31[31]參見翁岳生：《行政法（上）》，元照出版有限公司2020年版，第186頁。

　　32[32]參見林錫堯：《行政罰法》，元照出版有限公司2012年版，第179頁。

　　33[33]同上注，第178頁。

　　34[34]參見陳愛娥：《“行政院版”“行政罰法（草案）”關于處罰對象之規定方式的檢討》，載《月旦法學雜志》2004年第111期，第42頁。

　　35[35]參見《藥品管理法》第118條、《醫療器械監督管理條例》第81條。

　　36[36]廖義男：《行政罰法》，元照出版有限公司2020年版，第188頁。

　　37[37]同上注，第187頁。

　　38[38]參見《醫療器械監督管理條例》第81-84條、《藥品管理法》第118條、《化妝品監督管理條例》第59條。