刑法教義學的實踐導向
摘 要：
刑法教義學的實踐性越強,其可驗證性及可信度就會越高，但我國刑法學解決實踐難題的能力還有很大提升空間。實踐導向的刑法教義學與可感性、可視性、可接受性直接掛鉤。刑法教義學必須將客觀上可把握的事實作為觀察對象，直面真實案例和實踐問題，顧及社會發展狀況，注重對實務難題的具體解決，才能增強其判斷基礎的可感性；刑法教義學必須建構可以多層次、多角度檢驗的體系，展示犯罪判斷過程，明確反對“以刑制罪”，才能增強其思考過程的可視性；刑法教義學易于為司法實務人員所理解，裁判結果符合一般人的社會生活經驗、獲得公眾認同，才能展示其結論的可接受性。為滿足可感性、可視性、可接受性的要求，刑法教義學就不能僅對概念、抽象原理進行羅列。刑法學者在從個案中獲得豐富素材之后，將問題的解決置于體系性思考框架中妥當地進行處理，就是為建構具有實踐導向、符合功能主義要求的刑法教義學作貢獻。顧及事實是刑法教義學的基礎，解決難題則是其歸宿，純理論的刑法教義學的存在意義有限，不宜將刑法教義學的科學性與實踐性對立。
關鍵詞:刑法教義學;可感性;可視性;可接受性;刑法功能主義;
The Practical Orientation of the Dogmatics of Criminal Law
ZHOU Guangquan
Abstract：
The more practical the dogmatics of criminal law is, the higher its verifiability and credibility will be, but there is still much room for improvement in the ability of criminal law to solve practical problems in our country. Practice-oriented pedagogy of criminal law is directly linked to sensibility, visibility and acceptability. The dogmatics of criminal law must take the facts that can be grasped objectively as the object of observation, face the real cases and practical problems directly, take into account the situation of social development, and pay attention to the concrete solution of practical problems in order to enhance the sensibility of the basis of its judgment. The dogmatics of criminal law must construct a system that can be tested from multiple levels and angles, show the process of criminal judgment, and clearly oppose "crime by punishment" in order to enhance the visibility of its thinking process. The dogmatics of criminal law is easy to be understood by judicial practitioners, and the result of the judgment is in line with the social life experience of ordinary people and is recognized by the public in order to show the acceptability of its conclusion. In order to meet the requirements of sensibility, visibility and acceptability, the dogmatics of criminal law can not only list concepts and abstract principles. After obtaining rich materials from individual cases, criminal law scholars properly deal with the problem in the framework of systematic thinking, which is to contribute to the construction of the practice-oriented doctrine of criminal law in line with the requirements of functionalism. Taking into account the facts is the basis of the doctrine of criminal law, and solving difficult problems is its destination. The existence of pure theoretical doctrine of criminal law is of limited significance, so it is not appropriate to oppose the scientific nature and practicality of the doctrine of criminal law.
Keyword：
Dogmatics of Criminal Law; Perceptibility; Visibility; Acceptability; Functionalism of Criminal Law;
目次：序說
一、刑法教義學判斷基礎的可感性
二、刑法教義學思考過程的可視性
三、刑法教義學結論的可接受性
結語
序說
刑法教義學是借助于一系列概念和原理，對縱橫交錯的刑法規范進行學理闡釋，比較不同主張的利弊得失，并盡可能確保思維具有一貫性的學問。由此可見，刑法教義學的核心是體系性、理論層次性，這其實也決定了教義學的獨特價值。但是，追求刑法學的體系性不是最高價值，理論層次性也不意味著教義學的純理論性。有的學者認為，對于具體案件處理而言，無論是具體結論的妥當性，還是司法效率，體系思考都比問題思考更具有優勢。1我認為，對這一說法還需要仔細辨析。確實，為了使刑罰權這種特殊的國家權力的行使受到制約，有必要禁止司法恣意，為此，刑法教義學在其發展之初，就有意彰顯體系思考的優越性，試圖通過建構體系化的、形式性的理論來有效約束法官，確?！巴竿小?。為滿足“如何約束法官的思考”的訴求，建構嚴密的、符合罪刑法定要求的“定型刑法”理論體系就是重要抓手。2追求正確的理論體系和罪刑法定主義的立法表達，就是相互支撐的關系。不過，法官究竟是出于什么理由必須要受到理論體系的約束？過于精致的理論體系是否能夠真正約束法官？這些都是存在疑問的。法官作出的生效判決，基本上不太會因為個別學者的異議而改變其效力，如果固執地堅持體系性的演繹，很可能會使理論脫離實踐，而最終被實務所拋棄。
從刑法功能主義的角度看，值得考慮的不是如何捆住法官的手腳，而是刑法學應當如何“讓法官聽得進去”，使之認同并接受這一套刑法理論體系，因此，增強實踐性就是刑法教義學的首要目標。
齊文遠教授曾經提出，中國刑法學不應當轉向教義主義，而應當堅持實踐主義。3最近，陳璇教授則主張，刑法教義學的科學性和實踐性并非總是并行不悖的，二者可能發生沖突，此時，回歸純粹的實踐技藝并非刑法教義學應該選擇的道路。他認為對刑法教義學的功能應當予以分化，其可以被劃分為兩個層次：第一個層次是直接面向實踐的刑法教義學，以理論的形式對判案經驗進行提煉和歸納，使龐雜的案件解決方案以既易于理解又便于調取的形式呈現在人們面前。第二個層次是從事科學性檢驗和體系性反思工作的刑法教義學，對第一個層次的刑法教義學所產出的教義學知識展開批判性考察。4但是，將實踐性排除在刑法教義學的知識構造之外，或者將刑法教義學的實踐性和科學性對立的思考方法或許都是有疑問的，似乎不應當否定刑法教義學的實踐功能及導向?！敖塘x學理論是一種規范性理論，就此而論，它往往與現實存在潛在沖突。但是，如果它總是無效的，或者不能為實際發生的裁判實踐提供令人信服的一種解釋，那么它將是一個無益的理論?！?換言之，法教義學并不僅僅是解釋之學，還是應用之學。6要提升刑法教義學的時代適應性，就必須增強其實踐性，為此就應當在判斷基礎的可感性、思考過程的可視性、結論的可接受性這三方面下功夫，從而將教義學的體系思維和實踐導向融為一體，建構立足于現行刑法并具有鮮明實踐特色的刑法教義學。
一、刑法教義學判斷基礎的可感性
（一）將客觀可把握的事實作為評價對象
刑法教義學不是純理論的推演，其必須將觀察對象和思考起點定位于客觀事實，唯其如此，才能確保結論的可靠性。刑罰作為最后手段是一種“必要的惡”，其適用必然會對個人的自由、尊嚴和財產造成重大影響，并導致其他社會后果，所以，刑罰權的動用必須受到嚴格限制，個人面對刑法時要具有一種安心感，就要求刑法具有安定性。相應地，實行行為、危害結果等客觀事實以及由此產生的法益侵害或危險等，就應當成為刑法教義學最需要重視的內容。換言之，刑法教義學必須將犯罪視作法益侵害的引起，重視客觀行為且具有結果導向，由此就不得不肯定法益侵害或者危險在評價中的關鍵作用?？梢哉J為，刑法學的核心課題在于具體地闡明各類犯罪類型的保護法益，并防止法益侵害行為再次重演。7
基于刑法可感性的要求，在刑法教義學中重視客觀的側面，并且確?？陀^（不法）判斷優先于主觀（責任）判斷是有現實意義的，這對于人權司法保障的實現有實際意義。按照這一邏輯，行為客觀上沒有造成法益侵害也沒有法益危險的，只能得出無罪結論；在很多場合，需要限縮犯罪成立范圍。例如，對于權利歸屬難以查清，法益侵害性不好確定的行為，難以認定為侵犯知識產權犯罪；再如，個人財產和企業資金混同，難以確定單位財產損害的，不可能成立職務侵占罪。
一方面，準確把握刑法可感性要求對實行行為進行體系思考和具體判斷。實行行為是具有發生危險或者實害結果的可能性的行為。故意殺人行為、過失致人死亡行為、故意傷害致人死亡行為，即使行為外觀上大致相同，但在對應構成要件所預設的實行行為的危險性的程度上，可能存在差異，從而對定罪和量刑均發生影響。因此，對于實行行為，必須在教義學中考慮犯罪之間的相互關系，體系性地加以理解。例如，實務中發生的大股東甲濫用其優勢地位拒不分紅，小股東乙等人以到證監會等部門舉報相威脅，要求大股東以高價接收小股東轉讓的股份的，難以認定被告人乙等構成強迫交易罪。由于《刑法》第226條對于強迫交易罪中威脅的含義未作具體限定，在解釋論上就需要考慮在與搶劫、強奸、妨害公務等罪的威脅相對照的意義上理解本罪的威脅，對其從威脅的舉動及目的兩個側面加以理解?？梢哉J為，即便威脅的舉止明顯不妥當，但其所追求的目的在對立沖突中并不具有法律上的可責難性時，難以認定其為本罪的實行行為。由此可以認為，小股東告知對方要到證券監督管理機關舉報，要求依法糾正大股東的證券違法行為，本身就是恢復真實合法持股比例、維護股東權益的合法行為，具有主張權利的性質，并非本罪意義上的“威脅”，強迫交易罪也就不能成立。再如，《刑法》第277條第5款規定，暴力襲擊正在依法執行職務的人民警察的，構成襲警罪。這里的“暴力”，要求具有一定攻擊性和對執法民警的人身指向性，例如，使用拳擊、打耳光或者使用棍棒敲擊之類暴力方式攻擊民警，對抗民警執法。至于被告人基于本能反應沖撞、推搡警察的，未必屬于主動攻擊行為?；隗w系解釋的考慮，由于本罪是妨害公務罪的特別法條，其必須符合《刑法》第277條第1款的規定，即以暴力、威脅方法“阻礙國家機關工作人員依法執行職務”，其實質在于對公務產生了妨害，而不是單純對人民警察實施了暴力、威脅行為?！白璧K”依法執行職務，意味著給人民警察執行職務制造障礙和困難，使公務難以或不能正常執行。換言之，僅有對執行公務人員的輕微暴力行為，但是對依法執行的職務未能形成“阻礙”的，客觀上不具有妨害公務的性質，也就無法構成襲警罪。因此，在實務中，被告人雖對警察有推搡行為，但并沒有對職務履行產生影響，或者說沒有對警察依法執行職務形成任何“阻礙”，事態和局面仍處于警察輕易掌控的范圍之內的，被告人不能構成本罪。如此說來，在行為人的暴力程度、妨害公務執行程度均較為輕緩時，難以認定其符合本罪的構成要件。
另一方面，準確把握刑法可感性，離不開對法益侵害結果或危險的判斷。對構成要件進行實質解釋，是實質地考慮行為是否存在達到了值得處罰程度的危險性。此時，結果或者危險成為重要判斷指標。既遂犯造成了公眾能夠感知的法益實害，對其進行處罰的合理性是不言而喻的；未遂的處罰根據在于行為人主觀上具有使實行行為危險現實化的意思，客觀上產生了現實的法益侵害危險性；預備犯罪則例外地針對尚未著手但有發生犯罪結果的、程度相對輕微的危險性。
重視法益侵害結果或者危險，在處理個案的解釋論上，就要盡量防止得出人為降低刑法可感性的結論。例如，對被告人在貸款時提供了足額、真實擔保的案件，能否認定金融機構遭受了重大損失，被告人由此構成騙取貸款罪？一種觀點認為，金融機構的重大損失，是指從民事上看具有終局性的、現實的損失。本罪作為破壞社會主義市場經濟秩序罪，其保護法益明顯包括了金融機構信貸資金的安全，而不僅僅是貸款發放秩序。如果貸款有足額擔保，金融機構處理擔保物或通過民事途徑就能夠實現其債權的，就難以認為其存在重大損失。對于貸款發放而言，申請人是否有足額、真實的擔保，對于保障金融機構資金安全具有決定性意義。被告人在取得貸款后即便改變貸款用途，且逾期未還款的，如果其所提供的擔保物真實，客觀上就不可能給金融機構造成終局性的重大損失，即便金融機構將擔保物“變現”需要經過提起民事訴訟等程序，但行為人并沒有虛構擔保單位、虛設抵押物的，也并不構成本罪。在有擔保的情況下，不能繞過主張擔保的環節直接認定經濟損失。8這一結論與最高人民法院刑事審判第二庭《關于針對騙取貸款、票據承兌、金融票證罪和違法發放貸款罪立案追訴標準的意見》（2009年6月24日）的有關精神相一致：對于達到“次級”不良貸款的案件，雖然借款人的還款能力出現明顯問題，依靠其正常經營收入已無法保證足額償還本息，“但若有他人為之提供擔保的，銀行仍然可以通過民事訴訟實現債權”。因此，“不良貸款”不等于“經濟損失”，亦不能將“形成不良貸款數額”等同于“重大經濟損失數額”。對此的另一種觀點則認為，即使行為人提供了真實的足額擔保，也能構成騙取貸款罪。金融機構可能由于擔保物人為或自然滅失、擔保物權屬存在爭議等原因而蒙受重大損失。所謂擔保減少了信貸資金損失的危險，只是一種事前判斷。如果作事后判斷，則可能并沒有減少信貸資金損失的危險。此外，由于擔保有不同類型，即使是真實的足額抵押擔保和質押擔保，也不能完全保證金融機構不遭受重大損失。在許多情況下，抵押物、質押物可能無法拍賣、變賣，因而金融機構無法實現所謂優先受償的權利。9
可以認為，后一種觀點弱化了立法上所確定的犯罪判斷基礎的客觀可感性，其實質是將騙取貸款罪中“給金融機構造成損失”這一要件解釋掉了，因而值得商榷。金融機構在接收擔保物時，其自身或者第三方機構要對擔保物價值進行評估，根據這種評估，即便貸款方無法歸還貸款，金融機構也可以通過民事途徑實現自己的權利，所以，金融機構的財產利益是有保證的。金融機構作為市場參與主體，其愿意接受對方的抵押物，也經過了相關評估程序，該抵押物在貸款行為發生時是能夠拍賣變現的，事后該抵押無法變現或者價值貶低，金融機構也應當基于被害人自我答責的法理承擔相應的經營風險，而不能僅因擔保物無法變現就成為對被告人定罪的理由。此外，擔保物有沒有價值應當以貸款申請時作為判斷的標準，以事后不能拍賣作為擔保物價值判斷的標準，對貸款人并不公平。根據事后的不確定去判斷，標準也不客觀，從而使得對犯罪的認定取決于行為當時很多無法預料的情況，違背犯罪行為特指“犯罪時的行為”這一基本判斷準則。
要準確理解可感性，還需要做一些延伸討論，尤其特別值得關注以下幾點：首先，重視行為的客觀危險性，但并不意味著這種判斷就是純客觀的。例如，不結合行為人主觀的行為計劃，就難以在結果推遲發生或者提前發生的場合，對行為性質準確予以界定，行為人的主觀方面成為具體危險性的判斷材料之一；10不分析主觀的違法要素，就難以區別偽造貨幣罪和為用于展覽而偽造貨幣之間的行為差異。其次，要防止在法益侵害結果出現的情況下，基于處罰必要性的考量，僅對引起該結果的客觀和主觀歸責進行過于寬松的理解，而不重視主觀歸責。例如，即便追求刑法判斷的可感性，對于死傷結果發生的故意傷害（致人死亡）罪的成立范圍，也需要結合行為人對于死亡結果的預見可能性實行較為嚴格的限制，妥當地劃定結果加重犯的范圍，以充分實現刑法的人權保障功能。再次，在看起來似乎有侵害的場合，對于刑法的靈活解釋或軟性解釋必須進行限制，防止類推解釋沖擊罪刑法定原則。最后，刑法可感性的提升首先要求進行事實性判斷，但在此基礎上，還要考慮能夠通過規范判斷為違法性、有責性的認定提供實質根據，從而實現妥當的處罰。也就是說，可感性的實現并不排斥事實判斷基礎上的規范判斷，即在重視客觀的判斷（存在論）時，也不能排斥規范判斷（規范論），這一點在對過失犯的實行行為判斷、不作為犯的認定中均有所體現。規范責任論也是規范判斷的典型例證，責任不是源于故意或者過失的心理狀態，而是立足于法律對于個人應當做什么的規范期待，責任故意、過失、責任能力等僅為非難可能性的判斷素材，因此，責任在不同國家、不同社會背景、不同時期的表現形式有所差異。此外，在客觀歸責論能夠發揮作用的場合，規范判斷就顯得更為重要，該判斷能夠有效限制處罰范圍。即對于從條件說或相當因果關系說出發，都能夠肯定因果關系的，但從客觀歸責的角度看，卻可以認為該行為并未制造法所不允許的風險，即便有結果發生，也無法進行規范意義上的結果歸屬，構成要件該當性不具備。當然，由于這些規范判斷都建立在對諸多客觀事實的認識和揭示的基礎之上，因此，仍然屬于存在論意義上的規范論，沒有偏離刑法可感性的軌道。
（二）重視實際發生的案例
刑法學者必須面對真實的生活世界，關注案件事實和當事人的真實訴求，以事實為根據，以法律為準繩，擺事實、講道理。也就是說，必須在真實案例基礎上建構刑法教義學。唯其如此，才能使刑法學永葆其生命力。我國發生的各種案件為這個意義上的刑法可感性提供了支撐。在德國和日本發生的疑難案例，在我國照樣存在，例如，實務中發生的涉及過失犯的案例（如趙某文交通肇事案、11穆某祥被控過失致人死亡案12等），以及涉及不作為犯的案例，都引發出很多教義學上值得討論的問題。如果直面實務中發生的這些真實案例，而不是動輒就討論國外的案例，更不是僅立足于虛擬的教學案例進行邏輯演繹、推理和論辯，刑法可感性的提升就是可以期待的。
法教義學的最大特點是其與實踐緊密聯系，其研究對象包括大量司法判例，參與法教義學的群體也包括實務界人士。13根據實際發生的案例來闡釋教義學，檢驗教義學的實務價值，是刑法學無法繞開的問題。例如，對于承繼的共同正犯，理論上有很多分歧，尤其是出現了全面肯定說、全面否定說等絕對化的主張。但是，一旦面臨真實案件，學者就會發現把某一種主張推向極致后就難以行得通。例如，后續參加者利用先前行為只是作為進一步犯罪的動機或者是契機的，明顯不宜要求后參加者對共謀前已經形成的結果負責。而為了體系性地貫徹因果共犯論，要成立共同正犯，后行為人從中途開始參與犯行時，如果能夠評價為其實際上參與了包含先行行為在內的全體行為，整個犯罪進程都是后行為人“自己的犯罪”時，就可以得出共同正犯成立的肯定結論。共同正犯與（單獨）正犯不同，例如，在搶劫罪的共同正犯中，壓制反抗與取財不一定是前后關系，二者可以同時存在。在正犯共謀后，前行為人采取措施壓制反抗狀態在前，后行為人隨即取財的，是共同正犯。在承繼的共同正犯的場合，雖無事前的共謀，后行為人在前行為人壓制被害人反抗之后參加進來，與前行為人形成意思聯絡的時間點看起來有所遲滯，在合意達成時兩人一前一后或者是同時完成的壓制反抗、取財的場合。對于前行為人已經實施的暴力行為以及后行為人參與后的取財行為，都應該一體化地評價為后行為人的搶劫犯罪。因為形成合意后所實施的行為，是將前行為人所制造并繼續保持的壓制反抗的狀態加以利用，對此也應評價到后行為人的取財行為中，從而肯定后參加者搶劫正犯的成立。這等于是說，后行為人要對前行為人已經實施的搶劫行為所造成的壓制狀態承擔行為責任。這一思考邏輯不是生硬地將前行為本身基于后來的合意而“追溯性”地歸責于接續參加者，仍然貫徹了行為責任，只不過是對因果共犯論作出了一定程度的緩和，但總體上仍然認可因果關系理論對共犯論的約束。
重視實務案例，并不意味著在刑法教義學上要一味認同判決結論。例如，對于當前判決中存在的僅考慮滿足處罰直覺或處罰沖動的做法，就需要進行反思。在浙江的一起案件中，被告為在拆遷中得利而辦理“假結婚”獲取村民資格，但此后提交的補償申請未獲政府同意，有關部門隨即報警，法院認定被告人構成詐騙罪預備，判處其有期徒刑1年，緩刑1年。14其判決理由是，被告在向政府提交安置補償申請之前，抓住了詐騙安置補償這一核心條件，通過假結婚、假離婚的手段為安置補償申請的通過和認可創造條件，為詐騙罪的得逞創設了實現結果的抽象危險。但是，如果結合刑法可感性這一標準，本案裁判結論是否合理，是可以商榷的。一方面，各被告人通過辦理結婚、離婚的手段獲得了村民資格，但根據客觀情況其很難享受無房戶的政策，所以其行為帶有“試試看”的性質。政府工作人員一看就沒有批準，這說明政府一開始就不可能同意對被告人按照無房戶的政策來給予其相應待遇。事實上，政府有關部門接到申請材料之后立即報警，也說明被告人的行為自始就難以得逞。如此看來，這一離婚、結婚的行為，是否屬于詐騙罪的預備行為就是存在疑問的。因為被告人也不確定政府是否同意，事實上政府根本就未同意，被告人的行為不具備對政府補償款造成財產損失的抽象危險，政府也沒有由此陷入認識錯誤的危險性。另一方面，多位村民的證人證言也證實通過假結婚獲取村民資格后騙取補償的方案很難得到指揮部認可。這也說明了被告人行為的危險性沒有達到值得動用刑法處罰的程度。因此，認定本案被告人無罪，而不是成立詐騙罪預備，似乎更為妥當。
（三）觀察社會發展所提出的類型性問題
刑法學的發展如果要想獲得不竭動力，就必須密切觀察社會動態，跟隨其他學科發展的步伐進行理論更新。從宏觀上看，刑法學必須以對社會現狀的分析為基礎發展系統的理論。例如，刑法學舊派的早期觀點明顯受啟蒙思想、理性主義的影響，從中逐步發展出來的結果無價值論與功利主義哲學如影隨形；行為無價值論則深受新康德主義影響。刑法學新派則立足于社會學的實證主義和新犯罪學理論（如犯罪社會學、犯罪生物學等），根據對犯罪的實證觀察，發現了犯罪發生機理，從而在認定犯罪的標準和處罰措施上有針對性地做出改變，使刑法學的整體面貌發生了變化。從微觀上看，對具體罪名的理解，應當在盡可能對該罪的現狀、發生原因、行為人類型、行為特征進行分析的基礎上，在解釋論上將保護法益、實行行為等準確揭示出來，從而摒棄“脫離經驗理解的超自然”的純粹規范論的刑法研究方法。15就當下中國刑法學而言，要提升其可感性，也必須結合現代社會的特征，積極尋求哲學、社會學、犯罪學的理論支撐，觀察社會發展所提出的各種問題，使理論研究具備豐厚的基礎和積淀。
例如，在當下，面對信息網絡等新類型犯罪，如何堅守教義學的立場，維持其可感性，就是一個關鍵問題。
一方面，刑法學應當針對社會發展，堅持從教義學的可感性視角思考問題，而不應討論教義學上意義很有限且“不可感”的問題甚至“假問題”。例如，數據和信息的含義在民事領域有爭議，于是刑法學上就會有人認為，既然二者是不同的概念，對數據和信息在刑法上就不能混同性地進行保護，否則會導致處罰擴大化，且易于引發很多混亂，為此應當倡導數據和信息的刑法區分性保護。但是，這樣的研究沒有顧及刑法教義學的可感性，也沒有針對“真問題”，難以將其歸于刑法教義學的范疇。理由在于：（1）數據與信息這兩個概念，無論是在信息科學領域還是民法領域，都會認為其存在一定程度的交叉、重合，海量的數據中包含個人信息等內容是很正常的，在何種場合使用數據概念，何種場合使用信息概念，主要考慮“語境”以及所切入問題的具體特點，沒有辦法也沒有必要把數據和信息分得很清楚。由于刑法學主要討論濫用信息技術所引發的犯罪認定問題，數據和信息之間雖有一定差別，但是，對于回應刑法上的問題意識而言，這種差別不是實質性的，因此，對這兩個概念即便混用也不會影響刑法學主要觀點的展開。（2）學者可能花費大量精力論證如何區分數據和信息，但是，這些標準一拿到具體刑事案件中就是不適用的。例如，以數據形式存在的企業商業秘密，也可以說其涉及技術信息或經營信息，其既是數據，也是信息（有的經營信息本身就涉及客戶名單及其他個人信息）；而且，區分數據和信息的這些討論，或許在民商法領域意義較大，但在刑事領域的意義很有限。（3）犯罪之間的競合關系極其復雜，被告人的一個行為同時觸犯多個罪名的想象競合犯大量存在。我國刑法有不少條文保護信息，有不少條文保護數據、計算機信息系統，還有的罪名保護著作權，不能認為這些犯罪之間是對立關系。例如，行為人利用爬蟲程序侵入他人計算機信息系統，非法獲取大量教材內容的，可能構成非法獲取計算機信息系統數據罪和侵犯著作權罪的想象競合犯，因此，按照現有立法模式處理針對數據和信息的犯罪現象，原本就不會有漏洞，談不上要把數據和信息分清楚再分別規定罪名的問題。因此，主張刑法上如果不明確區分數據和信息就可能出現很多混亂的這一說法多少有些夸張，只要很好地理解犯罪之間的競合關系，論者所認為的缺陷就都不存在。
另一方面，如果要堅守教義學立場，就必須基于刑法的可感性對各種面對新型犯罪的“變通”觀點保持警惕。例如，有的學者指出，盜竊罪是秘密竊取，網絡侵財場合的被害人對其財產受損都有所知曉，因此，被告人的行為不是秘密的，對其無法以盜竊罪定罪。被害人“自愿”實施的賬戶變動（如行為人發給被害人已植入病毒的轉賬鏈接，被害人在網絡上輸入賬號密碼后，遭受財產損失的等），被告人構成詐騙罪；非自愿的賬戶變動（被告人不法獲知或非法修改他人賬號、密碼后轉賬的），受騙者是“機器人”，被告人也成立詐騙罪。涉及新型支付方式下（盜竊和詐騙交織）的網絡侵犯財產罪，對被告人一律都應當認定為信用卡詐騙罪。因為智能化的機器人具有部分“人腦功能”，如對信息的認知、識別功能，這類機器人可以被騙。16這種肯定機器人可以被騙的觀點，在實務中有一定影響。例如，對于被告人得到被害人的手機和身份證后，指示被害人對著手機點頭、張嘴，實際上是以被害人的名義申請取得貸款，然后再將其轉到被告人的支付寶上的，17以及取得他人密碼后，直接登錄他人的支付寶賬戶轉款的案件，法院均認為被告人利用他人的支付寶賬戶轉賬，使支付寶公司陷入錯誤認識，誤以為該操作系用戶本人，從而支付款項，其行為符合詐騙罪的構成要件。18
類似案件的關鍵問題是詐騙罪與盜竊罪應當如何區分。一般認為，詐騙罪與盜竊罪之間是彼此互斥的關系，其區分在于受騙人在陷入錯誤之后是否具有相應的處分意識。如果要將此類涉及第三方支付平臺的案件認定為詐騙罪，在理論上要解決的問題是第三方支付平臺陷入錯誤之后的處分意識的具體內容。如果承認第三方支付平臺作為“受騙對象”，將會與傳統的“機器不能被騙”立場產生抵觸，歷來的通說認為只有自然人才會產生本罪的“限于錯誤”，機器或電腦不是本罪的詐騙對象。為此，有的學者借用預設同意理論解釋第三方支付平臺受騙后實施的擬制處分行為，其思考邏輯是，基于服務協議，在用戶與提供第三方支付服務的公司（如支付寶公司）之間存在一種“預設的同意”，這意味著當輸入正確的賬號密碼并發出指令時，第三方支付公司隨之處分其占有下的用戶財產。這種處分根據之前的預設條件，是具有相應的處分權限的——因為雙方之前自然約定，用戶基于一套賬號密碼控制自己的賬戶——因而，這種處分并未違反占有人的意志，進而也就不可能構成違反被害人意志的盜竊罪。但同時，機器的指令設置者受到了欺騙——發出指令者不是合法的主體，這種欺騙導致了認識錯誤，并現實化為機器在預設同意下的合法處分行為，就此完成一個詐騙罪的閉環構造。19還有學者進一步指出，被告人利用計算機信息所設計的規則漏洞轉移虛擬財產獲利的，根據預設同意理論，其行為同樣構成詐騙罪。因為行為人通過操縱機器，欺騙了其背后的設置者。20最高人民檢察院第38號指導性案例“董亮等四人詐騙案”指出，行為人通過在網約車平臺上向處理相關業務的網約車公司發出虛假的用車業務申請，使網約車公司給予行為人墊付車費及訂單補貼，該行為符合詐騙罪的構成特征。這一處理結論事實上也認同了第三方支付平臺的處分意識來自規則設置者的預設同意，其處分意思被固定下來，在行為人提供對應的賬戶、密碼時，電腦程序就會作出財產處分行為，第三方支付平臺成為被騙的對象就成為可能。
但是，可以認為，預設同意的主張與刑法可感性的要求相去甚遠。在欠缺與行為人實際、直接的交流溝通的情形下，機器、程序的設置者未必存在社會公眾可以感知的詐騙罪中的錯誤認識，預設同意理論也就難以成立?？隙ǔ橄蟮念A設同意，在被害人錯誤及其處分意識的判斷上有悖于刑法的可感性。即使認為由于存在預設的同意，機器的自動處分相當于代替背后管理機器的人作出了處分，但這也只是解決了處分財產這一步驟的問題。更大的難題在于：就詐騙罪的完整構造而言，詐騙罪中的被害人財產處分必須基于認識錯誤而作出，而機器產生了怎樣的認識錯誤？這一問題恐怕難以回答。引入預設同意理論，實際上是擬制出了一個詐騙罪所要求的認識錯誤及處分意識問題?！爱斆鎸τ嬎銠C系統實施冒用行為時，無論是冒用他人銀行卡還是網游賬戶，都將由于缺少認識錯誤而排除詐騙罪的構成要件。在現行法并未設置計算機詐騙罪時，以預設同意理論來論證此類行為成立詐騙罪，存在體系上的錯位。因為預設同意理論在詐騙罪的構造中只能解決財產處分問題，而不能解決認識錯誤問題?！?1由于行為人面對的是“機器”而非自然人，通說關于“機器不能被騙”，從而否定詐騙罪成立的主張值得維持。如果不承認預設同意理論，對前述利用第三方支付系統貸款或轉移資金的行為，以盜竊罪定性就更為合適。當然，對于這種情形，也不宜適用《刑法》第196條第3款“盜竊信用卡并使用，依照盜竊罪的規定定罪處罰”的規定，因為支付寶賬戶與信用卡存在本質區別，即便信用卡被綁定在第三方支付工具上，支付寶賬戶也不屬于信用卡詐騙罪中“信用卡”的范圍；即便對信用卡詐騙罪中的信用卡按司法實務做法作擴大解釋，理解為可以使用信用卡信息資料，前述案件的被告人也沒有使用他人的信用卡信息資料，而是使用支付寶賬戶信息實施網貸或轉移財產，其行為也不屬于“盜竊信用卡并使用”的情形，對其應直接適用《刑法》第264條的規定按照盜竊罪定罪處罰。
二、刑法教義學思考過程的可視性
（一）可視性以體系性為前提
刑法學如果要致力于實現法的安定性，就必須確保思維判斷的過程是可視的。唯其如此，其檢驗標準才可能反復適用，以最大限度地實現“同案同判”。與之對應，社科法學可能根據直覺主張處罰或對處罰進行限定，但在建構判斷規則、實現思考過程的可視化方面，刑法教義學與社科法學相比自有其優勢?！胺山塘x學不僅扮演著一種實踐智慧淵源的角色，同時還具有其他兩個功能。首先，它建立起一種關于文本、概念和分類的共同框架，沒有它甚至不可能存在辯論……其次，一套教義體系可以增強法律的融貫性和清晰度?！?2刑法學的可視性以體系性為前提。刑法教義學如果不貫徹體系思考就勢必顧此失彼、前后矛盾。對此，以緊急避險本質的責任阻卻說為例進行分析。該說認為，緊急避險行為侵害了無辜第三人的法益，而該第三人并沒有必須忍受侵害的義務，因此，將侵犯轉嫁給無關的他人是不能被正當化的，也不能要求被轉嫁者忍受這樣的轉嫁。如此一來，避險行為就是違法的，只不過是阻卻了責任而已，不能否定其違法性，不處罰的根據在于避險人不具有期待可能性。那么，對于緊急避險行為，第三人可以通過正當防衛加以對抗；教唆或者幫助他人實施避險的，成立違法的共犯，如果是惡意利用教唆或幫助他人實施避險行為以達到侵害被避險人利益的目的，具有可罰性；避險者對于被避險者造成的利益侵害有及時救助義務，否則，就有可能成立不作為犯罪。23
但是，如果按照體系思考的邏輯，責任阻卻說存在明顯不足：（1）分析結論違背國民常識判斷。按照這種邏輯，地震救災人員為救甲而破壞乙院墻內的相應設施的，以及為躲避致命的臺風侵襲砸毀他人門窗入室躲避的，也都屬于違法行為，應當允許財物的主人以正當防衛來對抗此類行為。24同時，肯定對緊急避險行為進行正當防衛會得出不當結論。再如，甲被猛犬追趕，第三人為了幫助甲躲避身體侵害，破壞鄰居丙家的院墻讓甲逃離的，對第三人（避險行為的幫助者）應作為共犯給予處罰，違背一般國民的法感覺，因而更不合理。（2）分析結論并不有利于維護個人權利。因為任何人都有可能基于不可預見的原因陷入困境，如果絕對禁止其轉嫁風險給第三人，其就只能“坐以待斃”，這對維持每個人的生存狀態都極為不利。對此，應該認可有限的社會連帶理念，通過強調無辜第三人在特定條件下有限地承擔避險行為的容忍義務，來論證緊急避險的合法性。對此，蔡桂生教授指出，緊急避險的正當化根據，不應局限于功利主義的法益衡量說，而應引入公平視角，考慮被避險人是否必須忍耐而不能反抗，進而采取限制的社會連帶說。限制的社會連帶說是被避險人對避險行為負有忍耐義務，進而不得實施正當防衛或轉嫁風險的學理根據。25(3）將緊急避險朝著期待可能性說的方向解釋，與《刑法》第21條第2款關于利益衡量的規定相抵觸。期待可能性理論意在針對行為人的人性弱點給予特殊救濟，因此必須結合行為人面臨的特殊情況，具體地判斷是否可以期待行為人實施合法行為，對期待可能性的判斷也就無須進行利益衡量，即便行為人損害他人的財產法益巨大，只要行為人在當時只能如此行動的，該行為的譴責可能性也就不存在。換言之，如果要運用期待可能性理論解釋緊急避險，原本是不需要進行利益衡量的，但這一思考方法和《刑法》第21條第2款的規定不符，因為該款中明確顯示出避險過當與行為人的人性弱點無關，而僅與利益衡量問題直接掛鉤的立法主旨。如此一來，重要的不是行為人的人性弱點及非難可能性，而是其保全的利益是否明顯優越于所犧牲的利益。因此，對于緊急避險的性質，更為合理的主張是違法阻卻一元論。
（二）可視化意味著可以反復檢驗
反復檢驗的表現形式之一：從不同層面的檢驗（階層犯罪論體系）。19世紀末發源于德國的犯罪論體系研究行為構成犯罪的起碼條件、相關要件的實質內容、判斷順序和內在聯系，為司法活動提供指引。在歐陸階層犯罪論體系形成之后，由于存在可以反復用來檢驗不同行為的一整套系統理論，對犯罪成立的認定成為相對可靠的事情。階層犯罪論體系性能夠保證對所有的細節進行安全和完備的掌控，使犯罪判斷不再流于偶然和專斷，刑法適用也就不再停留在業余水平，其對于疑難案件的處理更具有重大意義。例如，按照階層犯罪論體系，對于“于歡案”可以從違法阻卻事由的角度進行檢驗，即便認為其屬于防衛過當，也還可以從責任阻卻的角度進行分析。再如，對行政犯的違法性認識，在法教義學上可以按照階層犯罪論，結合責任階層的預防必要性和違法性認識這兩個視角來把握個案中的從寬尺度。在責任階層，不僅要考慮非難可能性的罪責內容，而且還要考慮適用刑罰是否能夠實現預防，是否具有預防必要性。26在非法采礦罪等行政犯中，如果行為人未取得采礦許可證實施開采等行為的，就具備了行政犯的不法且有罪責。但是，有的行為人實施具有行政違法性的行為時，如果其事實上得到了當地政府的允許，對這類行為人施加刑罰的預防效果如何就需要特別地考慮。在具體案件中，如果行為人完全沒有特殊預防的必要性時，可以考慮減輕甚至免除其責任。就違法性認識錯誤與減免責任的關系而言，責任的成立以行為人具備不法意識為前提。對于某些得到地方政府允許的行政違法行為（如非法經營、非法采礦等），在認定被告人是否構成行政犯后也應當進一步檢驗其違法性認識錯誤，據此減免行為人的責任。
反復檢驗的表現形式之二：從不同方向的檢驗（正向/反向的交互檢驗）。教義學方法之所以能夠在實踐中被反復使用，不僅服務于個案裁判，而且有助于實現司法統一，是因為其還能夠從正向/反向兩個視角交互地進行檢驗。例如，客觀歸責論除提供了行為制造風險、行為實現風險這兩個正向下位規則之外，還建立了很多反向檢驗規則（如行為沒有提升法益風險的，不能歸責；被害人自我答責的，不能歸責等）。這種正向/反向的交互檢驗能夠確保教義學結論相對可靠，而這樣的效果，僅靠社科法學理論無法達成。
反復檢驗的表現形式之三：從不同側面的檢驗。這里以不法原因給付與詐騙罪的關系為例進行討論。甲假借為乙購買假幣的名義騙取乙的錢款10萬元，但交給乙一大堆冥幣，甲是否構成詐騙罪？對此，以往大多從法益論或財產概念出發進行討論。按照德國的主流理論，在類似案件中，根據經濟財產說，既然被害人因受欺騙而處分財物，并遭受了財產損失，行為人就應當構成詐騙罪，至于被害人交給被告人錢財的違法目的，與詐騙罪的認定無關。根據法律經濟財產說，如果沒有被告人的欺騙，被害人也就不會基于不法原因處分財產，其財產依然在法秩序的保護之下，故被告人甲應當成立詐騙罪。因此，可以認為，上述“經濟財產說”與“法律經濟財產說”都是從如何理解“財產”入手的。按照日本刑法多數說的邏輯，由于被告人實施欺騙行為在前，被害人喪失財物在后，因此，無論是按照本權說、占有說、合理占有說，被害人的財產權益都值得保護，被告人成立詐騙罪。
在上述視角之外，對于不法原因給付與詐騙罪關系的處理，近年來，有學者提出了“主觀目的保護說”的檢驗路徑，認為在被害人處分自己的財物時，哪怕其目的在客觀評價上不正當，或者說是一種不法原因給付行為，也仍然有廣泛保護其主觀目的的余地。此外，由于這種目的在本質上是由行為人引起的，屬于詐騙內容的一部分，在此情形下，是行為人讓被害人產生了急切處分財物的動機，行為人通過利用這種動機取得了財物。因此，不論被害人的動機是否合法，都應當通過詐騙罪來保護其財產權?；谏鲜隼碛?，主觀目的保護說認為，對于出于私人動機而處分財物的情況，即便是不法原因給付，也可以成立詐騙罪。27這種思考路徑，和傳統上從財產概念、保護法益出發所進行的思考并不相同，是從具體構成要件（詐騙罪的構造）出發去判斷行為人是否構成詐騙罪。根據“主觀目的保護說”，在不法原因給付的場合，個人純粹出于私人動機處分財物的，即便處分目的屬于不法原因給付，但如果這種目的對被害人而言在主觀上屬于“重要事項”，行為人的欺騙行為也會使被害人產生處分財產的認識錯誤。被害人基于其認識錯誤處分財物的，被告人也就可以成立詐騙罪。因此，這種觀點是在論證被害人究竟有無認識錯誤?！爸饔^目的保護說”之所以要保護被害人的主觀目的，是因為在被害人存在認識錯誤時，被告人的行為仍然可能符合詐騙罪的構造，因而成立詐騙罪。這種主張與前述關于財產概念或財產罪保護法益的思考相結合，能夠從不同側面對刑法難題進行檢驗。這種獨特效果的實現，只有刑法教義學才能做到，社科法學無法提供這樣的檢驗路徑。
（三）必須反對違背刑法教義學方法的“以刑制罪”
“以刑制罪”的核心觀點是：對有的行為如果按照重罪處罰明顯不合適，就應該對被告人適用輕罪。至于適用輕罪的理由，主要是基于目的解釋和實質解釋的考慮。這種主張有一定實務影響。例如，被告人甲為索回參與傳銷組織的投入，進入拉他加入傳銷組織的“上線”乙的父母家中，對被害人使用暴力索要財物，一審法院判甲構成搶劫罪（入戶搶劫），二審法院則認定其為故意傷害罪，刑期大幅度降低。這一裁判結論明顯受“以刑制罪”主張的影響，顛覆了教義學分析，對被告人定何罪只不過是為了迎合某一量刑結論的裝飾或者證成。法官的判斷，淪為道德直覺或民眾情緒，無法保證類案相同處理?！斑@種做法等于甩掉了教義分析對于司法權力的制約，再向前一步，就會走到司法上以‘社會危害性’來量刑定罪的老路了?！鳛樗痉ㄌ幚黼y辦案件的一種思路，這有點不太安分?！?8必須肯定，“在刑事政策中，作為自由保障的法律優先就成了法定原則”。29“以刑制罪”為追求其心目中所謂的合理量刑為結論，放棄了對于定罪邏輯的教義學分析過程，等于架空了罪刑法定原則，也背離了犯罪構成要件理論。
為確保罪刑法定這一鐵則不被動搖，根據刑法教義學立場否定“以刑制罪”是理所當然的。對于“以刑制罪”論者所關注的那些案件的處理，需要考慮：（1）司法上形成相對可靠的法感覺、規范感覺（而非一般人的直覺），判斷案件輕重，形成大致的量刑區間預判。（2）按常規思路處理判刑明顯較重的場合，仍然必須基于刑法教義學的立場，在客觀與主觀的犯罪構成要件解釋方面下功夫。（3）根據罪刑相適應原則，盡量使得解釋結論和處罰規定相協調。（4）通過精準的解釋確定罪名（而非憑感覺隨便找一個差不多的罪名給被告人定罪），再根據責任刑、預防刑的量刑理論確定刑期，堅持先定罪后量刑的邏輯。（5）不排除無論如何解釋刑法都應該對被告人適用重罪、判處相對更重的刑罰的可能，例如，一開始介紹賄賂的行為人后來參與轉交行賄款，其完全可能構成行賄罪共犯，從而排斥介紹賄賂罪的適用。
三、刑法教義學結論的可接受性
（一）實務上易懂、可理解
刑法只能對值得處罰的行為予以定罪，因此，必須維持法的安定性，對刑法問題進行邏輯層面的、形式性與體系化的討論就是必要的。但是，考慮到刑法理論必須易于理解，且裁判思維的運用必須兼顧效率，過于細致化、過于技術性的理論實際上也起不到作用。那么，對于刑法理論體系的建構而言，“重要的是，該理論體系在各個問題的解決中會導致怎樣的結論。結論的合理性、妥當性必須優先于邏輯的整合性”。30因此，刑法教義學如果要為疑難案件的裁決提供理論上可行、實證上充分的說明，就必須使用實務上易于理解的話語，而不能僅展示學者豐富多彩的想法，更不能過于晦澀，不為法律實務人士所理解。理論唯有更加易懂，在實踐中才更加有可接受性。要確保刑法教義學在實務上可理解、易懂，以下問題值得特別關注。
第一，對于犯罪論體系，原本遵循構成要件該當性、違法性、有責性的進路是最為理想的，因為其能夠確保案件處理思路清晰，所有法律上重要的要件都能夠被無遺漏地檢驗，通過抽絲剝繭的分析完成思維過程。不過，對于階層論也可以考慮采用“犯罪客觀要件——犯罪主觀要件——犯罪排除要件”的分析思路。這種思考方法，雖未使用三階層的話語系統，但也完全可以和“構成要件該當性——違法性——有責性”的構造相對應：犯罪客觀要件和犯罪主觀要件屬于犯罪的一般要件，符合這兩個要件的行為，原則上就具有違法性，成立犯罪；在具備違法排除事由和責任排除事由的場合，例外地阻卻犯罪的成立。這樣分析案例的優點在于：用目前我國司法人員較為熟悉、易于理解的術語來簡化階層論，以提高其被接受的可能性。堅持四要件說的學者通常會在其論證中凸顯判斷標準的實用性，認為四要件說在操作上簡潔明快，四個要件之間對應工整、界限清晰，具有鮮明的可操作性。但是，如果把人們視為畏途的階層犯罪論體系進行話語轉換，將其解讀為“先客觀（違法）后主觀（責任）、先原則后例外”的司法邏輯或實務判斷方法，在階層論意義上準確理解主客觀相統一原則的真正含義，勢必也能夠大大降低操作難度。如果認為讓實務人員接受階層犯罪論體系可能存在過大的思維轉型，接受四要件說的學者和贊成三階層論的人之間交流起來會存在困難，那么，采用相對于構成要件符合性、違法性、有責性體系更為簡潔、更易于被人們接受、更為人們所熟悉的概念和理論構造，就是可以考慮的，能夠最大限度地促成四要件說的主張者和階層犯罪論的贊成者坐在一起討論問題，讓不同立場的人取得最大共識。31其實，這也是從滿足實務上的可接受性的角度建構“實踐的、機能性，更加易懂的犯罪論”，32注重實踐運用與體系思考的深度融合，以減輕實務負擔。
第二，如何建構實務上易于理解的量刑理論？以責任和預防為核心的量刑理論試圖豎起一塊量刑“天花板”，以防止重刑主義。但量刑理論本身比較復雜，為此，未來有必要對量刑理論進行適度改造，以滿足量刑實踐的“簡潔化”要求，注重區分“犯罪的過程性情節”和“犯罪人的個別性情節”，并將前者作為決定刑罰上限的原則性因素看待，將后者作為例外性微調責任刑的情節進行評價，從而確立量刑的階層性思維并使量刑理論更容易地被實務人員所接受。33
第三，能夠為司法人員所認同的刑法教義學必須融入政策思想，“需要積極推動中國刑法學向刑法教義學轉型，努力建構起一個可以接受刑事政策的引導但同時又能對刑事政策的考量進行有效約束的刑法體系”。34
應當承認，在現代刑法學發展的早期，理論形式化、過于重視體系的傾向確實存在。但是，從歐陸及日本刑法學來看，自20世紀60年代起都逐步實現了刑法學的功能主義轉向，能夠接納刑事政策思想以及社科法學的思考方法，刑法教義學和社科法學之間的截然對立總體上不復存在。社科法學的意義是促使教義學保持警醒，增強其實踐效果。在現代教義學能夠積極回應實踐需求，能夠溝通理論與實務，且表達逐步平易化的今天，社科法學對刑法教義學的很多批評都可以說是無的放矢了。
刑事政策融入刑法學體系，從而影響學派形成和發展的例證很多。例如，縱觀最近二十多年來歐陸主要國家的刑事司法實踐不難看出，未遂犯的處罰范圍始終處于變化過程中，過去按照不能犯作無罪處理的案件，有很多已逐步被認定為未遂犯，這說明刑法學的發展確實需要回應時代的呼喚，在顧及體系思考的同時，必須注重功能性、回應性的問題思考。又如，財產犯罪的認定尤其是財產罪保護法益從所有權說向占有說、平穩占有說的轉變，也充分說明，禁止自力救濟濫用、穩定財產占有關系是現代刑事司法的基本取向，這也是政策考量介入刑法體系、刑事手段參與社會治理的例證之一。
刑法學中必須要融入或吸納一些政策思想，這首先會表現為犯罪認定和刑罰適用的一些具體舉措受政策影響（例如，對累犯從重處罰），更為重要的是在刑法理論的總體構造中展示出刑事政策的取向，從而實現“刑法體系的刑事政策化”。如果堅持實證主義之下刑法和刑事政策的對立立場，刑法學只需要對行為進行一般化的分析，沒有社會和政策方面思維的滲透，其在社會治理方面也就可能沒有效果?！靶谭ǖ男淌抡呋荚趶娬{，刑法教義學體系的構建，在遵循合邏輯性的同時還應考慮合目的性，在邏輯性與目的性的關系上，邏輯性必須服務于或者至少是合于目的性要求?；诖?，刑法的刑事政策化，在方法論上會青睞目的論解釋，甚至進一步采取問題型的思考方式；與此相應，它會偏向于采取實質導向的犯罪論與解釋論。這樣做的目的，無非是要強化刑法體系的應變性的一面，以使后者有能力應對日益復雜的社會環境?！?5
在刑法學接納刑事政策思想方面，已經有學者作出了很多有益探索。例如，羅克辛教授就將刑事政策思想融入階層犯罪論，通過重新界定罪責概念的內涵，將傳統罪責層面建構為“答責性”，從而將罪責與預防必要性作為答責性的前提條件看待。答責性的評價不僅僅涉及人們是否對行為人能夠提出（罪責）非難的問題，也涉及這樣的判斷：即從刑法的視角來看行為人是否必須對其行為負責？據此，可譴責性只是答責性的必要但非充要的條件，在此之外還必須加上預防的制裁必要性。如此一來，罪責只是決定刑罰的要素之一，一般預防必要性是另外一個要素，即處罰同時取決于責任和預防需要。羅克辛教授據此認為，罪責概念只有和預防性需求相結合，且相互限制，才能得出行為人具有責任的結論；在罪責相同的情況下，有關預防的觀點決定著需罰性。刑罰同時取決于責任大小和預防必要性：一方面，刑罰的嚴厲性不能超過責任的嚴重性，責任刑是刑罰的上限；另一方面，不能在沒有預防必要性的情況下適用刑罰。答責性，就是罪責加上以預防為目的的處罰必要性。36“羅克辛這樣做的目的，在于將作為犯罪標準的犯罪要素與刑事政策的價值評價聯系起來，以此建立一個符合目的論的體系”。37根據這一理論，對于被告人雖然具有傳統意義上的責任，但因為預防必要性缺乏，類似行為今后不會再發生，不需要對被告人再社會化，對公眾而言也不可能對這種行為進行模仿、學習，公眾能夠容忍從行為人那里表現出來的人性弱點，通過處罰來實現一般預防是不必要的，被告人就不存在答責性，從而不需要動用刑罰。
將刑事政策融于責任論之中，特別是答責性論的提出，能夠給我們一些啟發：第一，今天的中國刑法學在責任論問題上，要立足于規范責任論，但還要避免為處罰而處罰的現象，為此，就需要考慮處刑的實質意義——是不是一定要通過處刑來實現一般預防；處刑是否真的有助于實現積極的一般預防？第二，我國刑法規定的脅從犯具有形成反對動機的可能性。但刑法對其從寬處罰，主要的考慮并不是行為人沒有罪責，而是這類行為不易被復制，不實施刑罰制裁不會引起他人效仿，刑法的一般預防以及特殊預防都不需要。第三，對中止犯的認定，必須考慮刑事政策思想，不能在犯罪人主動停止犯罪的場合一律認定為中止。例如，在犯罪人窮盡其實現計劃的一切手段都殺不死被害人的情形下，轉而將被害人送往醫院的，不宜以犯罪中止“獎勵”被告人，而適宜將其行為以犯罪未遂處理。38第四，在刑罰改革上也要考慮預防必要性問題。就刑罰裁量而言，不是建立在法官基于個人興趣和經驗直覺上的司法裁量，而應建立在體系性思考、基于刑事政策選定的量刑基準之上，刑罰要考慮被告人的罪責，也要考慮預防必要性。對于罪犯改造而言，應先作出準確的刑罰評價，再通過現代社會的矯正方法準確測量其再犯可能性和特別預防必要性，提供服刑人改過自新的機會，使之能夠回歸社會。這樣的刑法觀，明顯受政策思想的影響，是功能主義、積極主義且與轉型中國的社會現實相照應的。
當然，為更加貼近司法，易于為實務人員所理解而打造的刑法教義學將政策思想融入其中時，也要協調其和傳統刑法理論的關系。例如，客觀歸責論是刑法學受政策影響的產物，其規范判斷的邏輯有助于限定處罰范圍。但是，理論上必須審慎闡釋客觀歸責論的下位規則，尤其是不能將中立幫助理論泛化，從而導致其與共犯的一般理論之間產生沖突。例如，甲負責某網絡賭博公司的人事、考勤、工資統計、業務員提成、采購辦公用品，辦理員工社保，以及相關的后勤保障服務。該賭博公司的其他人員在實施上門催討賭債行為時，除了采取語言恐嚇威逼，還多次以甲提供的膠水和噴漆實施用膠水堵鎖，用噴漆噴寫“還錢”等具有嚴重危險意義的字樣。對于甲的責任，肯定中立幫助行為的學者會傾向于認為，如果對甲定罪，就是將較為邊緣的人認定為犯罪人，從而擴大了幫助犯的成立范圍，因為甲從未參與上門催收債務引發的尋釁滋事行為，其購買、提供膠水和噴漆屬于日常生活行為，是低技術含量的重復性體力勞動即不可罰的“中立的幫助行為”，不宜認定其構成犯罪，對其進行治安管理處罰即可。但是，需要考慮的是，在甲采購公司正常業務所需的噴漆、502膠水時，其行為才屬于不可罰的正常采購行為；甲明知所購買的物資數量遠超正常業務所需的，該行為就很難說是日常業務行為。更進一步，如果認為僅為他人的入戶盜竊行為望風，在戶外“無所事事”的人，也能評價為盜竊罪的幫助犯，那么，甲根據實行者的需求提供可用于尋釁滋事的工具，對侵害法益的實行行為具有現實的促進作用時，成立幫助犯就應當是理所當然的，難以得出其無罪的結論。刑法教義學對中立幫助行為范圍的劃定，必須處理好刑事政策的運用和體系性思考的關系，協調類似幫助行為和盜竊等罪的幫助犯認定的關系，否則，其分析結論就難以為實務所理解和認同。
（二）刑法教義學結論的公眾認同
刑法教義學必須與當下民眾的價值判斷、常識相符，犯罪論、刑罰論的諸多問題都需要根據民眾的規范意識進行具體討論，要考慮判決結論是否符合民眾的預期，國民是否能夠接受，是否嚴重背離生活經驗。刑事司法總是會遇到復雜疑難、民意洶涌的案件，單憑司法技能未必就能夠妥善處理。刑法教義學怎樣考慮民意，如何將民意納入教義學考慮之中，就成為值得深思的問題。對此需要明確的是：刑法教義學不是純粹的政治判斷和政策考量，不能在其理論框架之外考慮吸納民意問題，不是對民眾的情緒性呼吁照單全收。吸納民意，是重視其中有助于案件妥善處理的信息以及民眾的合理訴求，尋找與教義學的結合點，并盡可能在判決書中展示教義學的思考進路。
必須承認，在多數場合，民眾的處罰訴求是具有合理性的，這一點從近年來民眾對成立正當防衛有所期待的案件的最終走向上可以清楚看出來。此時，如何辨析民眾訴求合理性的有無，以及如何從民眾的規范感覺中提取、形成判斷規則，為形成與民眾訴求相呼應的司法裁判提供理論支撐，就是刑法教義學的任務。例如，某傳銷組織負責人安排被告人何某、吳某、楊某看管新發展的“下線”。李某趁外出之機欲逃離該組織，何某、吳某、楊某對李某進行追趕、阻攔。在此過程中，吳某、楊某因體力不支中途停下休息，由何某繼續追趕。李某在逃跑過程中鉆進蘆葦叢，并跑到河堤邊。何某也跟入蘆葦叢中，李某見狀加快了腳步并跳下河向對岸游去，在快游到河對岸時被卷入河中旋渦。何某試圖下河救人，但發現水太深后放棄，此后，三人均未報警。一審、二審法院認為，各被告人構成非法拘禁（致人死亡）罪。39本案判決結論可能面臨的批評是：（1）行為人在組織、領導傳銷活動過程中，對被害人所實施的非法拘禁行為的暴力程度有限，在李某出逃后，行為人一方面勸說李某回到寢室，一方面對李某進行追趕、阻攔，根據行為危險性理論，可以認為非法拘禁行為沒有導致死亡的類型化危險，認定被告人構成非法拘禁致人死亡似有不妥。（2）兩個行為人追到一半因體力不支并未再繼續追趕，要求其對死亡結果負責有疑問。（3）被害人原本會游泳，可以游到對岸，不巧碰到水里有漩渦才發生了死亡結果，其屬于單純為了擺脫非法拘禁及追趕，而自行選擇高度危險的擺脫方式，死亡結果的發生與被害人的選擇有關，也有意外事件的成分，將該結果評價為拘禁行為的危險現實化，與客觀歸責論中被害人自我答責的原理并不一致。
應當認為，上述批評有一定道理。但是，如果考慮到組織、領導傳銷活動場景下拘禁行為對被害人心理會產生持續的、特殊的壓力，該拘禁行為固有的危險性大于一般性的拘禁、扣押行為，被害人通常處于內心崩潰的狀態，其逃離被拘禁場所且遭受追趕時極有可能慌不擇路，其自由意思被壓制，難以要求其對行為的危險性自我負責，由此可以認為傳銷場合的拘禁及追趕行為蘊含特殊危險，進而認定被告人成立非法拘禁致人死亡。當然，即便認定本案可以成立結果加重犯，但其處罰范圍確實是可以再斟酌的，相對合理的處理方案是僅對直接參與追趕的何某認定為非法拘禁（致人死亡）罪，對其他被告人以非法拘禁罪的基本犯論處。如此處理案件，能夠接近于民眾的規范感覺，容易得到認同。
總而言之，刑法教義學要積極回應民眾的規范感覺，就必須增強其實踐性，從實際判決中提取顯現的價值判斷來構建理論，根據隱藏在案件中的民眾認同感來形成有意義的規則，以之作為解釋刑法的實質依據，同時也通過教義學盡可能說服司法人員，使裁判結論合理化，確保刑法學說與司法實務保持良性互動關系，增強學說對實務的影響力。
結語
重視刑法教義學的可感性、可視性、可接受性，能夠彌補我國刑法學問題意識不足的缺陷，尋找刑法理論本土化建構的契機，強化具體問題的解決與具體結論的妥當性。
在提升刑法教義學實踐性的過程中，一方面，應當盡量淡化學說之間的對立，在分析案例時，不能脫離具體案情，不能根據自己的喜好將某一種立場絕對化，而應當顧及其他學說處理當下案件的合理性。例如，用結果無價值和行為無價值這對概念分析違法論，有助于理解違法論的基本框架。但是，實際在解釋違法阻卻事由的要件時，對單個的違法性阻卻事由逐個進行更加細致的探討是不可缺少的。不要以為只要采取結果無價值論或行為無價值論的其中一個立場，就能夠全部解釋犯罪論，那是將問題簡單化了。40另一方面，學者也必須意識到，自己關于每一個問題的論述，甚至所寫下的每一句話背后，都應該對應著實務案件及其具體解決，刑法學者只有這樣思考問題，才能提升教義學的實踐性，而沒有必要建構純理論的（僅進行科學性檢驗和體系性反思工作的）刑法教義學。雖然刑法學從來都是結合社會思潮進行思考的，但純理論的、抽象的刑法教義學的意義很有限，將實務難題、政策思考納入理論視野的刑法教義學一定是功能性的、回應實踐需求的。此外，社科法學要能夠影響刑法教義學，其就必須被教義學所吸納，進而推動具體判斷規則的建立。社科法學如果不想單純呼喊口號或僅表達道德義憤，就應該在具有一定理念、方向或者法感覺的基礎上，盡力與刑法教義學融為一體，這樣對刑事社會熱點問題的分析才有堅實基礎。
必須承認，在快速變遷、日益復雜的信息時代，刑法解釋論應當更具有目的導向性、實質性、回應性和后果導向性。41事實上，憑借我國刑法學者最近二十多年的不懈努力，刑法教義學朝著目的性、體系性的方向前進了一大步。不過，刑法教義學不是為了簡單追求體系化、形式美，打造精致的刑法理論不是終極目標。刑法教義學理當是體系思維和實踐導向的統一體，其必須以追求最佳司法裁判結論為目的，必須隨時傾聽實務人員的呼吁，通過對現行法的合理解釋破解司法難題，并使理論闡釋盡可能尊重生活經驗、國民常識，大幅度提升其實踐性是刑法教義學的核心競爭力?！胺ń塘x學的當代發展，已經從過去那種科學面向的、唯體系化的、純粹依靠概念和邏輯推理建構起來的法教義學，轉向為實踐和經驗面向的、融合了多學科知識，包含了目的、利益和價值判斷的法教義學?！?2我國刑法教義學近年來在建構滿足體系要求、可以反復檢驗、能夠作為商談工具的理論方面，作出了積極探索，極大地增強了其實踐性，從而避免了自說自話，這是一個正確的發展方向。今后，只要沿著這條道路繼續前行，我國刑法學的長遠發展就是值得期許的。
注釋
11參見鄒兵建:《法教義學釋疑——以刑法教義學為重點》,載江溯主編:《刑事法評論》(第42卷),北京大學出版社2019年版,第4頁。
22參見[日]団藤重光:《刑法綱要総論》(第3版),創文社1990年版,第40頁。
33參見齊文遠:《中國刑法學該轉向教義主義還是實踐主義》,載《法學研究》2011年第6期。
44參見陳璇:《刑法教義學科學性與實踐性的功能分化》,載《法制與社會發展》2022年第3期。
55[德]Ralf Poscher:《裁判理論的普遍謬誤:為法教義學辯護》,隋愿譯,載《清華法學》2012年第4期。
66參見賀劍:《法教義學的巔峰——德國法律評注文化及其中國前景考察》,載《中外法學》2017年第21期。
77按照筆者所主張的行為無價值二元論,犯罪是違反行為規范進而引起法益侵害的行為,因此,在法益侵害之外,同時會重視行為規范的違反。
88參見周光權:《刑法各論》(第4版),中國人民大學出版社2021年版,第293頁。
99參見張明楷:《刑法學(下)》(第6版),法律出版社2021年版,第997頁。
1010參見[日]橋爪隆:《實行的著手》,王昭武譯,載《蘇州大學學報(法學版)》2016年第2期。
1111參見周光權:《風險升高理論與存疑有利于被告原則——兼論“趙達文交通肇事案”的定性》,載《法學》2018年第8期。
1212參見“穆志祥被控過失致人死亡案”,載中華人民共和國最高人民法院刑事審判第一庭、第二庭主辦:《刑事審判參考》(總第28輯),法律出版社2003年版,第31—32頁。
1313參見卜元石:《德國法學與當代中國》,北京大學出版社2021年版,第67頁。
1414參見浙江省麗水市蓮都區人民法院(2020)浙1 1 02刑初321號刑事判決書。
1515參見黎宏:《平野龍一及其機能主義刑法觀——<刑法的基礎>讀后》,載《清華法學》 2015年第6期。
1616參見劉憲權:《網絡侵財犯罪刑法規制與定性的基本問題》,載《中外法學》2017年第4期;劉憲權:《論新型支付方式下網絡侵財犯罪的定性》,載《法學評論》2017年第5期。
1717參見內蒙古自治區通遼市科爾沁區人民法院(2020)內0502刑初162號刑事判決書等。
1818參見浙江省寧波市中級人民法院(2015)浙甬刑二終字第497號刑事裁定書等。
1919參見馬寅翔:《限縮與擴張:財產性利益盜竊與詐騙的界分之道》,載《法學》2018年第3期;姜濤:《網絡型詐騙罪的擬制處分行為》,載《中外法學》2019年第3期。
2020參見趙國玲、邢文升:《利用漏洞轉移財物行為的刑法教義學分析》,載《國家檢察官學院學報》2019年第2期。
2121徐凌波:《虛擬財產犯罪的教義學展開》,載《法學家》2017年第4期。
2222[荷]揚·斯密茨:《法學的觀念與方法》,魏磊杰、吳雅婷譯,法律出版社201 7年版,第162頁。
2323參見劉為波:《緊急避險限度條件的追問》,載陳興良主編:《刑事法判解》(第1卷),法律出版社1999年版,第350頁。
2424參見[日]松原芳博:《刑法總論重要問題》,王昭武譯,中國政法大學出版社2014年版,第141頁。
2525參見蔡桂生:《避險行為對被避險人的法律效果——以緊急避險的正當化根據為中心》,載《法學評論》2017年第4期。
2626參見[德]克勞斯·羅克辛:《德國刑法學總論》(第1卷),王世洲譯,法律出版社2005年版,第557頁。
2727參見[日]橋爪隆:《論詐騙罪的實質性界限》,王昭武譯,載《法治現代化研究》2020年第2期。
2828蘇力:《是非與曲直——個案中的法理》,北京大學出版社2019年版,第320頁。
2929[法]米海依爾·戴爾瑪斯-馬蒂:《刑事政策的主要體系》,盧建平譯,法律出版社2000年版,第28頁。
3030[日]前田雅英:《刑法總論講義》(第6版),曾文科譯,北京大學出版社2017年版,第19頁。
3131參見周光權:《刑法公開課》(第1卷),北京大學出版社2019年版,第46頁。
3232[日]井田良:《講義刑法學·総論》(第2版),有斐閣2018年版,第76頁。
3333參見趙書鴻:《論刑罰裁量的簡潔化——量刑活動的經驗性研究結論》,載《中外法學》2014年第6期;周光權:《量刑的實踐及其未來走向》,載《中外法學》2020年第5期。
3434鄒兵建:《跨越李斯特鴻溝:一場誤會》,載《環球法律評論》2014年第2期。
3535勞東燕:《刑事政策刑法化的憲法意涵》,載《中國法律評論》2019年第1期。
3636參見[德]克勞斯·羅克辛:《刑事政策與刑法體系》(第2版),蔡桂生譯,中國人民大學出版社2011年版,第78頁。
3737[德]阿恩特·辛恩:《德國犯罪理論的發展及現狀》,徐久生譯,載《國家檢察官學院學報》2009年第1期。
3838參見周光權:《論中止自動性判斷的規范主觀說》,載《法學家》 2015年第5期。
3939參見天津市第二中級人民法院(2016)津02刑終391號刑事附帶民事裁定書。
4040參見[日]佐伯仁志:《刑法總論的思之道·樂之道》,于佳佳譯,中國政法大學出版社2017年版,第94頁。
4141參見勞東燕:《能動司法與功能主義的刑法解釋論》,載《法學家》2016年第6期。
4242車浩:《刑法教義的本土形塑》,法律出版社2017年版,第34頁。
